Muy interesante la STS, Sala 2ª, 374/2017, de 23 de mayo (Ponente: Excmo.
Sr. D. Luciano Varela), aunque un poco larga es recomendable por eso transcribo los fundamentos de derecho en las partes relacionadas con el derecho procesal que me han parecido más relevantes.
La sentencia recurrida es la dictada por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial
de Barcelona con fecha 5 de julio de 2016:
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Recurso de L. A. M. C
(...)
SEGUNDO.- 1.- El segundo de los motivos, también por el cauce casacional del artículo 852 LECRIM, denuncia lo que considera vulneración de la garantía de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución, al no haberse producido en absoluto una valoración de la prueba de una forma racional respecto a la conclusión de que el recurrente fuera autor.
(...)
SEGUNDO.- 1.- El segundo de los motivos, también por el cauce casacional del artículo 852 LECRIM, denuncia lo que considera vulneración de la garantía de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución, al no haberse producido en absoluto una valoración de la prueba de una forma racional respecto a la conclusión de que el recurrente fuera autor.
(...)
4.3.1.- La garantía de presunción de inocencia implica una determinada
relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y
la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la
imputación formulada contra el penado.
Esa relación exige,
como presupuesto, que aquella actividad probatoria se constituya válidamente
por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las
garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades
constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a
cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción,
sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.
La justificación de
la conclusión probatoria establecerá los datos de procedencia externa aportados
por medios cuya capacidad persuasoria será tributaria de la credibilidad del medio
de prueba directo y de la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio
acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la
garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren
arbitrarios o contrarios al sentido común.
La justificación interna
de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica
y la experiencia o ciencia, de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos
datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la
condena, los elementos objetivos, pero también los subjetivos, son una
conclusión coherente que, con absoluta prescindencia de la subjetividad
del juzgador, generen una certeza que, por avalada por esos cánones,
debe calificarse de objetiva.
En definitiva la
argumentación de la conclusión probatoria debe partir de proposiciones tenidas
por una generalidad indiscutidamente como premisas correctas (justificación
externa) y desde aquellas las inferencias (justificación interna) se debe
acomodar al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia,
entendida como «una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y
apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes».
Y es que, devenido
claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a
la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente
insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única
calidad que hace merecer la aceptación de
los ciudadanos, sean
parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de
condena.
La certeza alcanzada puede,
sin embargo, no excluir dudas, por lo demás consustanciales al conocimiento
humano. Ciertamente las dudas pueden surgir por un lado respecto de aquella justificación
interna, si la conclusión asumida no es la única posible, y, por otro lado,
de la razonabilidad de inferencias a partir de otros datos externos con
los que cabe construir tesis alternativas excluyentes de la imputación.
Suele decirse que no
corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones
valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es
razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis
resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía
constitucional. Porque si la objeción a la inferencia establecida o la
hipótesis alternativa a la imputación es razonable, también son razonables
las dudas sobre la afirmación acusadora. Y entonces falta la suficiente certeza
objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese
caso obligado constitucionalmente a dudar.
Sin que aquella duda
sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle
pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe
acarrear la absolución, pero, y de ahí la relativización antes mencionada,
fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental
a la presunción de inocencia.
Y es que, desde la
perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no
importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.
No es acorde a nuestra
Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no
menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa
absolutoria.
4.3.2.- No es tarea fácil discriminar en la abigarrada y reiterativa
literatura del motivo cual sea el dato de hecho cuya afirmación no avala la
prueba practicada. El motivo lo que hace es reiterar lo que la sentencia
proclama. Al punto de que bien puede decirse que el recurrente acepta como
veraz lo que aquella afirma: cesión de derechos a sociedades que contratan a
gestoras que logran contratos con terceros que reportan beneficios económicos
al titular de los derechos. Incluso llega a admitir más o menos explícitamente,
que los contratos de cesión de derecho del jugador a las sociedades «S. C.» y «J.
» no reflejan una efectiva y material cesión de tales derechos, que seguían
siendo titularidad del jugador acusado.
Se discute en el
recurso que tal simulación sea imputable al acusado ya que, según su tesis, el
artificio, que se resiste a calificar de «entramado» fue concebido y gestado
por los asesores sucesivos del acusado, no por éste.
Y, ya en cuanto a las
sociedades que por encargo de las cesionarias gestionaban con terceros la venta
de derechos, cuestiona la afirmación de que fueran meras apariencias. Y es que
estima que la carencia de infraestructura de las mismas no permite inferir que
sean mera apariencia que disimulan el efectivo actuar del acusado y el
coacusado en la obtención de los contratos con los terceros. Ni que fuera el
acusado quien en definitiva percibía los ingresos reportados por esos contratos
con terceros.
También parece
cuestionar el motivo que la constitución de esas sociedades tuvieran por
finalidad ocultar a Hacienda la percepción de los ingresos por los terceros del
importe de los derechos. Se dice así que no se puede establecer una relación
objetiva de sentido delictivo el encargar
a unos Asesores
fiscales de prestigio con despacho abierto en Barcelona que lleven la
fiscalidad, cuando además estos lo hacen a través de sociedades que no se
encuentran en paraísos fiscales.
Cierra la tesis el
recurrente concluyendo que, pese a que se ha condenado como autor a D. L. (y a
su padre como cooperador) la valoración de la prueba que hace la propia Sala
conduce directamente a que los autores de la simulación fueron los Asesores, no
los asesorados, lógicamente.
4.3.3.- Pues bien, si la prueba documental directa hace incontestable
el dato de qué contratos, con qué contenido, en qué fecha y entre quienes
fueron otorgados, lo que el propio recurrente, obviamente, admite, también
parece incontestable que la inferencia sobre la falta de coincidencia
entre lo que aparentan y el real contenido de los mismos es construida por la
sentencia de manera coherente, siguiendo elementales cánones de lógica y
experiencia.
También constan directamente
acreditados aquellos otros datos, como la ausencia de contraprestaciones en
las cesiones de derechos a las dos personas jurídicas indicadas, la
intervención personal del recurrente en la negociación de derechos cuya
titularidad aparentemente había transferido, o que los beneficios reportados reviertan
a «JL S.A.» de exclusivo dominio del recurrente. Y desde estos datos de
justificación externa, la conclusión inferida de que se simuló una
intervención de sujetos diferente de la de quienes realmente decidían lo
contratado, se presenta con justificación interna coherente, ya que entre base
y conclusión existe el enlace sólido que suministra el canon lógico y la
experiencia.
Y además sin que pueda
llegarse a otra conclusión diversa de la que pueda predicarse
razonabilidad.
La experiencia da cuenta
de que esos comportamientos plasman los más típicos mecanismo de los
defraudadores fiscales: creación de aparentes sujetos pasivos interpuestos entre
el verdadero y la Hacienda -las supuestas cesionarias de los derechos- y su deslocalización,
ubicándolos en países diversos que dificulten el seguimiento en caso de
investigación del devengo y percepción de los derechos negociados con terceros.
La interposición de otro sujeto entre el aparente pasivo del impuesto y
el origen del dinero percibido -las gestoras de servicios contratadas por las
cesionarias de los derechos-, son otro paso más para incrementar el poder
disimulador de la artimaña, merezca esta o no la consideración de
«entramado».
Por otro lado, unir el
dato de tal construcción jurídica con la conclusión de su funcionalidad
objetiva para esa ocultación a la Hacienda de la realidad económica bajo la
apariencia jurídica simulada, es sencillamente una manifestación prístina de
sentido común.
Damos aquí por
reproducidos los prolijos argumentos del fundamento jurídico segundo de la
sentencia recurrida.
Y también la
conclusión, sostenible con la certeza objetiva que reclama la garantía
constitucional, de que tales actos se vinculan a la voluntad del acusado D. L.
M., a quien le son, por ello, objetivamente imputables, sin perjuicio de
lo que analizaremos en cuanto al componente subjetivo de tal objetivo
comportamiento o a la corrección de la subsunción de los mismos en el tipo
penal que se le imputa, objeto de otros motivos del recurso.
El motivo se
rechaza.
TERCERO.- 1.- Formula un tercer motivo, al amparo del artículo 851.3.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no ser resueltos todos los puntos que fueron objeto de defensa, así como al amparo del artículo 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del
artículo 24
Constitución, al haberse producido condena a pesar de haberse vulnerado
igualmente el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y el derecho de
defensa, y con él -de forma mediata- haberse vulnerado la presunción de
inocencia, ya que además de no existir valoración probatoria de la supuesta
intervención objetiva generadora de la pretendida autoría de D. L. M. (motivo
anterior), la sentencia habría omitido totalmente la concreta pretensión
de aplicación -o al menos de análisis- del artículo 31 del Código Penall, y
tal omisión es absoluta -ni siquiera para descartar tal aplicación-, no solo
vulnerándose con ello la tutela judicial efectiva sino además tornando con ello
indefectiblemente la valoración
2.- Respecto a este motivo casacional tenemos advertido que su
admisibilidad se condiciona a la previa solicitud de aclaración de la
sentencia. La elusión de ésta determina la preclusión de la oportunidad de
acudir posteriormente a la solicitud de nulidad. Así lo dijimos en la STS
citada por la Abogacía del Estado en su impugnación del motivo con cita de
nuestra STS 629/2016 citando las STS nº 586/2014 de 23 de julio; nº 272/2012
de 29 de marzo; la de 3 de Febrero del 2012, resolviendo el recurso: nº
11359/2011 y la nº 1300/2011 de 23 de noviembre, con cita de las de 27 de mayo
de 2011, la nº 1073/2010 de 25 de noviembre y la de 28 de octubre de
2010.
Tal exigencia,
derivada de la redacción del artículo 267.4 y 5 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial en redacción dada en 2003, encuentra su razón de ser en la necesidad
de evitar que este Tribunal casacional se pronuncie sobre eventuales
vulneraciones cuya estimación provoque la nulidad de la sentencia cuando ello
puede hacerse aún por el propio Tribunal a quo a través de esa vía
procesal. Exigencia de agotamiento de esta vía judicial en la instancia que
tiende a impedir que se acceda directamente a casación cuando el órgano
judicial «a quo» tenía todavía la ocasión de pronunciarse y en su caso,
reparar la infracción argüida como fundamento del recurso de casación, evitando
así posibles nulidades ulteriores en esta sede casacional.
Corrobora tal doctrina
la específica previsión del párrafo tercero del artículo 855 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal que impone al que pretenda la casación por
quebrantamiento de forma la designación de la reclamación para subsanarlas y su
fecha, lo que erige a esa reclamación en presupuesto de admisión del citado
recurso. Siquiera, como allí advertíamos, no cabe extender tal consecuencia
preclusiva a todos los supuestos de omisiones en la decisión.
Pero además también se
condiciona la estimación de ese motivo a los siguientes requisitos: a) La
omisión denunciada debe hacer referencia a pretensiones que sean de
naturaleza jurídica; b) que hayan sido objeto de debate precisamente
porque oportunamente han sido suscitado por las partes, generalmente en sus
escritos de conclusiones definitivas; c) que no alcanza a la falta de
respuesta a meras alegaciones o argumentos. No incluye la omisión relevante
la que se refiere a un dato de hecho que se erige en alegato para fundar la
pretensión que sí ha sido resuelta. Basta a este respecto una respuesta global;
d) la grave consecuencia de la anulación ha de ajustarse a exigencias de
proporcionalidad, no procediendo: 1º.- Si cabe considerar que
concurre efectiva decisión, siquiera de manera implícita pero inequívoca en
la resolución impugnada, sin quebranto del derecho de tutela judicial
sin indefensión; lo que ocurrirá si cabe colegir expresas
justificaciones en dicha resolución incompatibles con la pretensión de la parte
y 2º.- Cuando la omisión pueda ser subsanada en esta misma casación al
examinar los argumentos de fondo sobre la pretensión en cuestión que en los
demás motivos del recurso se hayan formulado.
3.- Dos son las razones para la desestimación de este motivo. La primera
que la sentencia ha expuesto de manera reiterada, como justificación de su
decisión que no excluye en absoluto la responsabilidad criminal del acusado, el
dato, que no ignora ni orilla, de que el mismo haya acudido al consejo de
especialistas en Derecho Fiscal.
Y en ningún caso cabe
declarar la nulidad del procedimiento con reposición del mismo a la instancia,
si en la casación cabe suplir, partiendo de los datos que suministra la sentencia,
la omisión denunciada. Lo que ya hemos hecho aquí más arriba (apartado 2.2 del
fundamento jurídico segundo). Y reiteramos ahora.
Por ello este motivo
se rechaza.
CUARTO.- 1.- El cuarto motivo se presenta bajo el amparo del artículo 852 Ley de
Enjuiciamiento Criminal alegando que se vulneró su derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva lo que daría lugar también a la vulneración de su presunción
de inocencia ya que no se atiende a hipótesis alternativas plausibles
obviando importantes fuentes probatorias de descargo.
Enuncia entre los
medios probatorios con fuerza persuasoria de descargo y sin embargo preteridos
por la recurrida:
a) Documental propuesta por el Ministerio Fiscal, Certificado Estudios de
D. L. M. (f. 403); certificaciones sobre la titularidad del acusado en relación
a determinadas cuentas de las sociedades que indica y que no tiene autorización
para firmas referidas a cuentas bancarias de aquéllas. Es de resaltar que el
propio recurrente, en el caso de la sociedad «JL S.A.» solamente se refiere a
documentación de la que deriva que no es administrador, pero no de que no sea
accionista, incluso el único, de tal sociedad.
b) Documental propuesta por las defensas: sentencias relativas al Sr. S.;
apoderamientos que D. L. M. o su padre D. J. H. realizaron en favor de sus
asesores fiscales, constitución de la Fundación Privada D. L. M. y nombramiento
de D. I. J. como Secretario (Constituida en el domicilio de «J. A.»), poder
para pleitos y administración otorgado por D. J. H. M. en favor de los asesores fiscales de «J. y A.»,
actuación de
D. I. J. en nombre de
«F. C, S.A.» de Uruguay, páginas impresas de la web de «J. V.» Abogados,
Asesores fiscales de D. L. M.
Mails remitidos por D.
I. J. en los que consta que hasta fechas bien recientes los ingresos que
recibía D. L. M. se liquidaban entre diversas personas, entre los que aparecen
también asesores (bajo los términos «spread» o J&A [J. y A.]), mails que en
todo caso son demostrativos de que no es el jugador ni su familia quien realiza
la liquidación, sino sus Asesores Fiscales. O de que la sociedad «S. LTD» no es
de ningún miembro de la familia M., la Declaración de Beneficiario Último (Declaration
of Trust), con fecha 19 de enero de 2009, de la sociedad «S. LTD» que
evidencia que la «S.» ni es ni fue nunca de D. L. M., ni de D. J. M.., ni de
nadie de la familia M. . Y la copia del registro mercantil de Zug de la
sociedad «T. S.M. GMBH» que demuestra
que la sociedad «TUBAL» tampoco es ni ha sido nunca ni de D. L. M. ni de D. J.
M.. .
c) Testigos como D. I. J., D. A. J. que afirman que el asesoramiento no
lo solicita D. L. M., sino su padre, y fue para solucionar las sustracciones
deL Sr. S., no para defraudar a Hacienda: y que nunca se informó a los
asesorados, incluso manifiestan que D. L. M. no era ni tan siquiera
interlocutor con los asesores, lo era su padre, y que las declaraciones las
confeccionaban los asesores, y no le explicaron nada a D. L. M.
d) O, en fin la declaración del testigo D. A. N., director del «f. o.»
de D. L. M.
Aunque el recurrente
parece que no postula que nosotros ahora hagamos el omitido examen valorativo
de tales medios, sí que nos insta a que declaremos que la ausencia de su
valoración por la recurrida la hace incurrir en la vulneración de la garantía
de presunción de inocencia.
Argumenta que de los
documentos propuestos por Ministerio Fiscal y Defensa, así como de las
testificales que la sentencia omite, se inferían naturalmente otras muchas
hipótesis fácticas razonables que impedían afirmar la autoría, pero ello no ha
sido atendido por la recurrida.
Lo que hace irracional
el discurso de la condena y en consecuencia deviene incursa en vulneración de
la garantía de presunción de inocencia.
2.- En efecto, la no toma en consideración de medios probatorios puede
suponer irracionalidad en el resultado extraído de la prueba que ha de
referirse a su totalidad. Pero ello no es un efecto automáticamente necesario.
Tal consecuencia no se genera cuando los elementos probatorios que se dicen
preteridos, si lo fueran realmente, solamente acreditarían la conclusión que,
pese a erigirla en fundamento de la tesis exculpatoria, es en realidad
totalmente irrelevantes jurídicamente porque la decisión de la sentencia
permanecería incólume dando incluso por acreditados los datos que el recurrente
vincula a los medios que tan prolija como inútilmente enuncia.
Así lo relativo a los
actos ejecutivos del tipo objetivo atribuidos a D. L. justifican la imputación
objetiva del hecho típico, cualquiera que fueran las razones por las que acudió
a los asesores fiscales o la información devuelta por éstos al acusado. Lo que
corroboraremos cuando examinemos el motivo que concierne al elemento subjetivo
del delito imputado. Ni los demás documentos ensombrecen ni un ápice la
conclusión de que el dinero ganado por la explotación de los derechos del
jugador acabaron incrementado el patrimonio de éste, cualquiera que fuera el
recorrido formal aparente por el de sujetos «velo» creados al efecto de
disimular aquella realidad económica.
Tampoco se incurre en
deficiencia de tutela judicial si el juzgador no se pliega a cualquier
caprichosa superabundancia de inútiles elementos
de supuesto útil
rendimiento probatorio. Lo que la tutela judicial exige es que no se prescinda
de valorar lo que, aunque con debilidad, concurra a formar correcto juicio
sobre los datos que tengan efectiva trascendencia en la construcción retórica
que justifica la decisión.
El motivo se
rechaza.
QUINTO.- 1.- El quinto motivo acude a la habilitación del cauce casacional del artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal denunciando indebida aplicación del artículo 305 Código Penal, y en su caso al del artículo 852 de aquélla, por vulneración del artículo 24.2 Constitución, así como haberse producido condena a D. L. M. como autor de un delito fiscal (tipo objetivo) a pesar de que no era posible la pretendida subsunción, y ello porque la irracional valoración probatoria trae consigo lógicamente una subsunción que ha sido incorrectamente realizada.
Se parte de que D. L.
M. no ha cometido el delito del artículo 305 del Código Penal porque no ha sido
quien formalizó la declaración del IRPF (STS 586/2014).
Y la ley penal no
responsabiliza al representado por la acción del representante en la que no
haya intervenido, pues la misma resulta excluida por el principio de la responsabilidad
personal.
Acude a otro triple
argumento para fundar la exoneración: a) inexistencia de prueba de que
el acusado hubiera sido informado sobre contenido de esas declaraciones
antes de su presentación en la «AEAT»; b) En los hechos probados no
consta, por otra parte, el menor indicio de que D. L. M. haya dado a sus
representantes ninguna instrucción sobre cómo debían proceder en la
preparación y confección de sus declaraciones del IRPF y c) menos aún,
de que se hubieran dado indicaciones de que tal confección de las declaraciones
fuese defraudatoria, y la sentencia desde luego no se atreve ni a
insinuarlo.
2.- El motivo parece acudir a un doble fundamento: a) Como
infracción de ley ordinaria y b) como infracción de precepto
constitucional. Y es preciso empezar por este segundo ya que del mismo deriva
la pertinencia o no de mantener el hecho probado que declara la sentencia y el
primero exige que el debate parta de tal premisa del hecho como resulte en
definitiva conformado.
El motivo es una
muestra y no la única de la constante inútil reiteración de argumentos en que
incurre el recurso, que en realidad se resumen en una simplísima proposición:
el acusado acudió a unos profesionales de alto nivel técnico que decidieron por
sí solos como se resolvía la relación de aquél con Hacienda, provocando en el
acusado la convicción de que, con lo por aquellos hecho, se había dado
escrupuloso cumplimento a su deber fiscal.
En cuanto al debate
sobre la corrección de la valoración probatoria y el establecimiento de lo que
deba tenerse por probado basta con remitirnos a lo dicho en los motivos en los
que el recurso, y esta sentencia casacional, reflexionan al respecto. Los
fundamentos jurídicos precedentes explican como esa tesis es inaceptable por no
compadecerse con los datos referidos al tipo objetivo del delito imputado. Por
la prueba que valora (fundamento jurídico segundo y tercero de esta sentencia),
por cómo la valora, por lo que de ella cabe inferir y porque los elementos de
juicio propuestos en pretendido descargo (precedente fundamento jurídico
cuarto) dejan incólume la conclusión por la inocuidad suasoria de los
mismos.
En cuanto a la
cuestión de la corrección de la subsunción de esos hechos en la norma penal, el
recurrente alega que la estructura del hecho declarado probado en la sentencia
recurrida, sin embargo, revela que el obligado fiscal no ejecutó la acción
típica, ni tampoco lo hizo conjuntamente con sus asesores.
Pero tal tesis tampoco
se circunscribe a la tipificación del comportamiento del acusado, sino que
atañe directamente al establecimiento de qué conducta atribuye dicho hecho
probado al recurrente. Y, en cuanto a la tipicidad de esa conducta, también nos
remitimos a lo dicho en el segundo de los fundamentos jurídicos de esta
sentencia.
La manida ad
nauseam tesis de la supuesta desresponsabilizadora delegación en los
asesores ya ha sido desautorizada en nuestras precedentes explicaciones. La
relevancia en referencia al elementos subjetivo del tipo de la información
recibida de, o instrucciones dadas a, los asesores es objeto de otro
motivo.
Este se rechaza.
SEXTO.- 1.- El sexto motivo se formula al amparo del artículo 852 Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución,
vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación a la existencia
del dolo, por más que incluso se trate de traer a colación la doctrina de
la ignorancia deliberada, que alega ha sido mal aplicada. La prueba, según el
recurrente, ha sido valorada de una forma irracional, o, si se prefiere,
arbitraria o manifiestamente errónea.
El motivo se cuida de
expresar que esta impugnación es subsidiaria para el caso de rechazarse, como
hemos hecho, la referida al elemento objetivo del delito que funda la
condena.
La argumentación del
recurrente parte de que la tipicidad objetiva consiste en la acción de ocultar
datos a las autoridades fiscales y la tipicidad subjetiva del delito -lo
que indefectiblemente hay que conocer- consiste en conocer la tributación que
sigue de los contratos, algo que asumía el bufete «J.».
Sin embargo, dice el
motivo, el único hecho probado que la Sentencia destaca como indicio del dolo
es firmar contratos, o ratificar otros en los que aparecería que el firmante
conoce su contenido. Y resta valor indiciario a tales firmas ya que, según el
recurrente saber lo que firmas no quiere decir que sepas la fiscalidad de lo
que firmas; una inferencia que tilda de inconsistente desde el punto de
vista de la lógica.
Por otra parte, se
añade en el motivo, no puede afirmarse, como hace la sentencia, vulnerando así
la presunción de inocencia, que el recurrente «evitó» pedir información
suplementaria, pese a la existencia de una sospecha seria, ni que eso se
hiciera tratando de eludir el cumplimiento de la norma. Por lo que no cabría
tampoco reprochar al acusado que prefiriera antes «inhibirse que
preocuparse», trayendo a colación la doctrina de la ignorancia deliberada.
Al contrario, afirma el motivo D. L. M. no tuvo razón alguna para sospechar. Ni
se despreocupó o inhibió.
Como indicios de su propuesta
alternativa de la imputación el recurso subraya: a) La propia sentencia
reconoce que se acudió a «J.» para solucionar que el Sr. S. les estaba
engañando, lo que excluye la tesis de que lo hizo para defraudar; b) que
no cabe hablar de que el acusado actuó con dolo, que se referiría a una acción que
no realizó; c) que tampoco cabe inferir la existencia de tal
estrategia dolosa del acusado partiendo del hecho base de que D. L. M.
ratificase el 27 de enero de 2006 el contrato suscrito en 2005 con la firma «A.»,
mientras era menor de edad. Eso, se arguye, no tendría nada de extraordinario
ni de llamativo, por lo que tampoco es idónea para despertar ninguna sospecha.
Es más, precisamente un acto notarial, a un profano en la materia como era D.
L. M., le tiene que significar que nada hay subrepticio o defraudatorio en tal
firma ante Notario; d) se acudió al despacho «J.» pero antes se había
producido otro asesoramiento, el de «S.», y se insiste en que con éste otro
asesor se produjeron litigios porque engañó a los asesorados, lo que sería
indicio de que no se buscaba en el despacho de «J.» la coartada para excluir
responsabilidad del delito cuya comisión por los asesores debiera sospechar; e)
el artículo 20.7ª del Código Penal garantiza a los ciudadanos el efecto
justificante del derecho a confiar en el asesoramiento y en la licitud de sus
consejos profesionales, dada la autorización estatal que estos tienen para el
ejercicio de una profesión; f) la obligación de sospechar, que la
sentencia entiende que incumbía a D. L. M., resulta ser totalmente
contradictoria con la actitud observada por el Ministerio Fiscal y por la
propia «AEAT», que, durante la instrucción y, por lo tanto, con conocimiento de
todas las circunstancias del caso, omitieron imputar a los abogados del
despacho «J.», que, de acuerdo con el artículo 31 del Código Penal serían los
autores de la defraudación fiscal que incorrectamente atribuyeron a D. L. M.,
como si éste hubiera actuado por sí mismo.
2.- Un error de partida del motivo consiste en hacer pivotar la
objetividad del tipo en el momento de la relación tributaria constituido por la
presentación de la autoliquidación del impuesto.
Ya hemos expuesto
(fundamento jurídico segundo) que el tipo objetivo se manifiesta esencialmente
en la maquinación fraudulenta constituida por la interposición de un sujeto
pasivo del impuesto diferente del real y en su ubicación en países extranjeros,
que, por su organización jurídica, favorece la ocultación de información a la
Hacienda española de la que era sujeto deudor el acusado. Podemos incluso decir
que la liquidación presentada no es sino el final de un procedimiento
construido desde antes para que en aquélla se pueda lograr la ocultación de la
base imponible real con razonable esperanza de éxito para el defraudador.
La relevancia típica
de esa artimaña es trascendente también en el trance de especificar el objeto
del elemento subjetivo y las exigencias probatorias de éste. Porque excluye
toda posibilidad de tipificar comportamientos en los que solamente quepa
predicar del sujeto una mera imprudencia. Y porque la prueba de tales maniobras
constituyen
base sólida desde la
que se aleja toda duda sobre la concurrencia del dolo de defraudar.
Lo que el sujeto debe
saber es: a) que está constituido como sujeto pasivo del tributo, y b)
que aquellos actos que se le atribuyen tienen por finalidad eludir el
cumplimiento de ese deber, con la importancia económica que exige el artículo
305 del Código Penal. Y lo que debe querer es precisamente lograr como
resultado de sus actos impedir la efectividad recaudadora de Hacienda y la
evitación del pago a que venía obligado.
Atribuir a un sujeto
pasivo aparente la titularidad de los ingresos que constituyen la base
imponible del delito resulta tan notoriamente ordenado al fin defraudador que,
además de constituir un supuesto de agravación de la responsabilidad, es
indicio que sugiere la consciencia y voluntad defraudadora de manera inequívoca
y concluyente. Fuerza suasoria de tal inequívoca voluntad defraudadora que cabe
asimismo predicar de la deslocalización de dicho sujeto, residenciándolo
ficticiamente en un país cuya sistema jurídico conjure riesgos de efectividad
investigadora de la Hacienda española. Y eso es lo que predica el hecho probado.
Con ingenua pretensión
exculpatoria de un comportamiento, para el que incluso se llega a recabar
elogio, el recurso alude a la búsqueda por el acusado de unos profesionales
dignísimos y de alta formación técnica específica que tendría por única finalidad
poder satisfacer mejor los deberes tributarios. Tal alegato resulta poco
serio.
No se discute la alta
cualificación técnica de los asesores seleccionados. Lo que no empece la
eventual puesta en cuestión de la licitud de los criterios jurídicos de su
intervención. Esa cualificación no remite inequívocamente a una voluntad de
cívico comportamiento fiscal del acusado. La confianza que en aquéllos puso
éste es compatible con
el propósito de
garantizarse la información necesaria para obtener el mayor éxito posible en el
designio defraudador.
Partiendo de la
premisa no cuestionada de una formación cívico social elemental en el sujeto
pasivo éste conoce que debe tributar a Hacienda por sus ingresos. Tanto más si
éstos resultan de las cuantías que la documentación revela, incluso solamente
los limitados a los obtenidos por los derechos de imagen. Se añade a ello la
suscripción de contratos como los de cesión de derechos, sin que exista el más
mínimo indicio de querer perder tales ingresos ni de que tuviera noticia de que
haya dejado de ingresarlos. Tampoco consta que el acusado tuviera noticia de
que, tras ello, se haya pagado a la Hacienda española por tal concepto.
De ello cabe concluir
que cuando el acusado acude al despacho profesional no es para que éste le
informe sobre cual sea su obligación tributaria y cómo darle adecuado
cumplimiento, sino para que le indiquen cómo lograr eludirlo, pues solamente
desde este designio se comprende los actos materialmente ejecutados por el
acusado y que, como ya hemos dicho, realizan el elemento del tipo objetivo del
delito.
Y ello sin acudir a
innecesarias referencias hecha sólo ex abundanti por la recurrida al
dolo eventual. Y menos aún a lo que se ha dado en denominar «ignorancia
deliberada». Debemos reiterar aquí, como ya hicimos en nuestra STS nº 830/2016
de 3 de noviembre, el rechazo que nos merece el sintagma «ignorancia
deliberada» al que ya nos referimos también en la sentencia de 3 de
diciembre de 2012 : Y hemos de hacerlo reiterando una doctrina de esta Sala
que ya proclamaba serias advertencias sobre la difícil compatibilidad de tal
método con las exigencias de la garantía constitucional de presunción de
inocencia. Así en la sentencia de este Tribunal Supremo nº 68/2011 de 15 de
febrero dijimos: En alguno de los precedentes de esta Sala, no obstante, se
ha mencionado la «ignorancia deliberada», como criterio para tener por
acreditado el elemento cognitivo del dolo, es decir, para tener por probado que
el autor obró conociendo los elementos del tipo objetivo
(hecho constitutivo de
la infracción penal en la terminología del (art. 14.1 CP) o de un hecho
que cualifique la infracción penal, como es el caso de la cantidad de notoria
importancia discutida en el recurso). Este punto de vista ha sido fuertemente
criticado en la doctrina porque se lo entendió como una transposición del
«willful blindness» del derecho norteamericano y porque se considera que no
resulta adecuado a las exigencias del principio de culpabilidad, cuyo rango
constitucional ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional. Asimismo se
ha llamado la atención sobre el riesgo de que la fórmula de la «ignorancia
deliberada» -cuya incorrección idiomática ya fue señalada en la STS de
20-7-2006- pueda ser utilizada para eludir «la prueba del conocimiento en el
que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual », o, para invertir la
carga de la prueba sobre este extremo.
Debemos, por lo tanto,
aclarar que en el derecho vigente no cabe ni la presunción del dolo, ni
eliminar sin más las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo.
Pero, dicho esto, y tal como hemos venido exponiendo, en este caso la
consciencia y voluntad del método y resultado fraudulento en relación al deber
de tributar por IRPF, viene evidenciado por los datos objetivos constatados por
prueba directa e indiciaria que acreditan los actos que se dicen ejecutados
material y directamente por el acusado y que permiten inferir consciencia y
voluntad de que con tales actos eludía el debido pago fiscal.
Por el contrario la
tesis alternativa que nos propone el recurso, no solamente es incompatible con
los datos acreditados, sino que carece de todo aval probatorio que no sea la
inasumible alusión a la sumisión del acusado al consejo de un asesor por la
cualificación técnica de éste y al que se acude para dar el mejor cumplimiento
al deber tributario.
Ciertamente resulta
difícil de comprender que los asesores a los que se acudió hayan sido excluidos
de toda preocupación acusadora por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado.
Pero tan insólita actitud de esas acusaciones no puede incrementar el
indeseable resultado de añadir a tal eventual impunidad la del defraudador aquí
acusado.
SÉPTIMO.- El motivo séptimo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 305 del Código
Penal, así como en su caso, al amparo del artículo 852 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 25.1 de la Constitución,
al haberse producido condena pese a que en la causa no se probó -y así
se reconoce por la propia sentencia- el elemento cognitivo del dolo.
Esta contumaz tesis,
que amalgama la infracción de ley con la protesta de quiebra constitucional de
la garantía de presunción de inocencia, tiene su resultado desestimatorio
prefijado por los argumentos que acabamos de exponer sobre el dolo proclamado
en el acusado y sobre la prueba atendida para hacer tal atribución del elemento
subjetivo.
El motivo se
rechaza.
(...)
UNDÉCIMO.- 1.- El motivo undécimo denuncia infracción de ley –artículo 849.1 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del artículo 21.6ª
del código penal (atenuante de dilaciones indebidas) como muy cualificada,
por haber sufrido D. L. M. un proceso con dilaciones indebidas, vulnerándose el
artículo 24.2 de la Constitución (derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas), lo que le ha supuesto una restricción de derechos que debe ser
compensada en la pena a imponer, si ésta se mantuviese.
Indica como
paralizaciones los tiempos invertidos en para resolver un recurso de reforma,
(dos meses) un recurso de apelación (8 largos meses) la presentación de un
escrito de acusación, (2 meses); la rectificación de un error sobre competencia
(un mes y medio) y que transcurrieron 5 meses desde la elevación de la causa a
su enjuiciamiento. Lo que enmarca en una duración total de más o menos 3 años
del total procedimiento.
2.- La cuestión no ha sido objeto de tratamiento en la sentencia
recurrida. NI la parte instó la subsanación de la supuesta omisión en el
contenido de la parte dispositiva. Lo que implica que su alegación se hace
ahora per saltum, cuando solamente cabe recurrir lo que, siendo objeto
de debate se ha resuelto sin respuesta en la sentencia de la instancia.
En todo caso hemos
dicho en cuanto a esta singular atenuante entre otras en nuestra STS nº
140/2017 de 6 de marzo, que el concepto de dilaciones es abierto o
indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de
si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano
jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una
irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.
Como parámetros para la necesaria valoración ha de atenderse, entre otros, a
criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio,
los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el
proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen
a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.
(SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España;
28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España; 20 de
marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; SSTC 237/2001, 177/2004,
153/2005 y 38/2008; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de
9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de
28-1;
202/2009, de 3-3;
271/2010, de 30-3; 470/2010, de 20-5; y 484/2012, de 12-6, entre otras).
Por otro lado se debe
partir de dos conceptos un «plazo razonable», a que se refiere el artículo 6
del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída
dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones
indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2,
que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son
una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de
evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales
muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el «plazo
razonable» es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo
justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de
tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares
procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en
la Administración de Justicia (SSTS 91/2010, de 15-2; 269/2010 de 30-3;
338/2010, de 16-4; 877/2011 de 21-7; y 207/2012, de 12- 3).
Si bien se admite que
el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o
sin dilaciones indebidas debe determinar la reducción proporcional de la
gravedad de la pena no significa que el transcurso del tiempo conlleve una
extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues ésta es un elemento
del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del
tiempo no determina, por lo tanto, que disminuya o se extinga (SSTS 987/2011 de
15- 10; 330/2012 de 14-5; y 484/2012 de 12-6).
En la STS 318/2006 de
15 de abril, añadimos que: Después de promulgarse la actual redacción del
artículo 21.6 del Código Penal en el año 2010, la Jurisprudencia ha tratado de
definir el alcance de los presupuestos típicos de dilación
extraordinaria de la tramitación del
procedimiento y del
carácter indebido de la misma, así como ausencia de atribuibilidad al
inculpado y relación con la complejidad de la causa.
El carácter
extraordinario en el retraso se configura de naturaleza totalmente empírica y
como algo que no cabe un concepto meramente normativo que implique atenuante
para toda duración meramente diversa de la duración legalmente prevista para
cada trámite (SSTS nº 199/2012 de 15 de marzo; nº 1158/10 de 16 de diciembre).
Cuando la reparación
exigible por razón de la dilación sea la disminución de la pena imponible, las
exigencias deben ir más allá de las reclamables cuando se trata de acudir a
otros remedios de la vulneración constitucional.
En cuanto a la exigencia
típica de que la dilación sea indebida dijimos en la citada STS 990/2013 que:
debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir no justificable. Para
establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en
cada caso. Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de
la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes
que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para
establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que
deberán ser valoradas sin que, como antes dijimos quepa remitirse meramente al
transcurso del tiempo. La falta de justificación no debe considerarse como
correlato ineludible con eventualidades responsabilidades profesionales de los
sujetos del procedimiento. Como tampoco cabe excluir la nota de indebida por la
mera alusión a deficiencias estructurales de la organización del servicio
judicial.
De manera muy
concreta, entre esas circunstancias deberá valorarse cual ha sido, no solo el
comportamiento del poder jurisdiccional, sino el comportamiento del propio
acusado provocando las dilaciones.
Se ha discutido si
existe la carga procesal de denunciar la demora en la tramitación al tiempo de
incurrir el procedimiento en aquélla. El Tribunal Constitucional remite a la
jurisdicción ordinaria la decisión al respecto (STC 78/2013) pero, desde la
perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, proclama que la
exclusión de la atenuante bajo la argumentación de exigencia de esa carga no
puede calificarse de arbitraria, siquiera lo debatido fuera en esa ocasión el
carácter muy cualificado de la atenuante, que había sido desechado.
Procesalmente el que
pretende la atenuante, debe al menos, señalar los períodos de paralización,
justificar por qué se consideran «indebidos» los retrasos y/o indicar en qué
períodos se produjo una ralentización no justificada, siquiera en ocasiones
concretas se haya huido de un rigor formalista en esta exigencia (STS 126/2014
de 21 de febrero). (énfasis específicos de la cita).
En el caso enjuiciado
es poco dudosa la complejidad de los elementos de juicio a considerar dada la
compleja documentación aportada. También que no ha sido ajena la duración a
comportamientos procesales de los interesados que interpusieron diversos
recursos. Ni cabe tener por extraordinarios ni injustificables los tiempos
invertidos en resolver los tramos de procedimiento que el recurrente ha dejado
enunciados.
Por todo ello el
motivo debe ser rechazado en cuanto lo que pretende es la minoración de pena,
más allá de la reparación que pudiera suscitar la pretensión de amparo
constitucional. Y porque, en todo caso, dada la atenuante ya apreciada y la
pena impuesta por ello, no cabría más reducción dada la gravísima entidad del
daño causado al erario público.
DUODÉCIMO.- El duodécimo motivo se formula por infracción de ley -artículo 849.1
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- por inaplicación indebida del art. 21.7.ª
Código Penal por no haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas en
la vertiente analógica de la «cuasi prescripción» respecto del primer
delito por el que ha recaído
condena (ejercicio
2007), en relación por tanto con el artículo 21.6ª del Código Penal (atenuante
de dilaciones indebidas) como muy cualificada.
La querella
interpuesta por el Ministerio Fiscal contra el recurrente se presentó en el
Juzgado de Instrucción de Gavà el 12 de junio de 2013, cuando restaban unos
pocos días para la prescripción del delito fiscal relativo al ejercicio del 2007
por el que se ha impuesto la condena y cuando ya había prescrito el plazo de
prescripción administrativa.
2.- En la STS nº 77/2006, de 1 de febrero, en un caso en que los
hechos databan del año 1991 y el procedimiento se inicia en el 2000 cuando el
periodo de prescripción estaba próximo a culminarse, recuerda que el fundamento
de la prescripción del delito es el olvido social del mismo. Atiende también a
circunstancias específicas como que el delito tuvo lugar en la intimidad de la
familia, su resonancia fue menor, y por tanto el olvido social del mismo más
intenso, aunque es cierto que no se completó el periodo legal, estima que
podemos y debemos rebajar la punibilidad del hecho, pues el tiempo transcurrido
desde su comisión sin investigación, atenúa la culpabilidad por ese casi olvido
social del delito, y si la culpabilidad es el presupuesto y la medida de la
punibilidad, la disminución de aquélla debe tener incidencia en la
determinación de ésta, no tanto, se insiste, por dilaciones indebidas que no existieron,
sino porque ha estado muy próximo el tiempo transcurrido desde la comisión de
los hechos hasta su investigación prevista por la Ley para la prescripción. Y
cita la STS 1387/2004 de 27 de Diciembre. Aún se añade como
justificación de la innovadora decisión que también se llegaría a la misma
conclusión de la disminución punitiva por la vía de las exigencias derivadas
del principio de proporcionalidad. Desde las exigencias del principio de
proporcionalidad, no sería admisible que la individualización de la pena no
tuviera en cuenta que los hechos se denunciaron cuando faltaba un año para los
diez de la prescripción del delito.
En la STS nº
883/2009, de 10 de septiembre, ya se acude por analogía al argumento
centrado en la posibilidad de extender el ámbito
material de la
atenuante de dilaciones indebidas (art. 21.6 CP) a supuestos distintos
de los hasta ahora considerados por esta Sala. Y entre el fundamento de la
nueva atenuante se alude que aquellos casos en los que la parte perjudicada
recurra a una dosificada estrategia que convierta el ejercicio de la acción
penal -con los efectos de toda índole que de ello se derivan- en un elemento
más de una hipotética negociación extrajudicial para la reparación del daño
sufrido. La eficacia de una maniobra de esas características puede incluso
adquirir una dimensión singular en aquellos delitos en los que la denuncia
actúa como presupuesto de perseguibilidad, convirtiendo la incoación del
proceso en una soberana decisión sólo al alcance del perjudicado. En suma, el
transcurso desmesurado del tiempo, provocado de forma voluntaria por el
perjudicado, no debería excluir la posibilidad de un tratamiento específico por
la vía de la atenuación analógica invocada por el recurrente. El sistema penal
estaría así en condiciones de traducir en términos jurídicos las estratagemas
dilatorias concebidas con el exclusivo propósito de generar una interesada
incertidumbre en el autor de un hecho delictivo, presionado extrajudicialmente
para su reparación. En el caso apreció que la inactividad de las autoridades
resultó clamorosa, con el consiguiente efecto de que ahora, catorce años
después de acaecidos los hechos, la ejecución de una grave pena de privación de
libertad, se halla todavía pendiente. Se dibuja así una suerte de «cuasi-prescripción»
que encontraría fundamento en la necesidad de prevenir la inactividad de las
autoridades, evitando así la desidia institucional, que provoca serios
perjuicios a la víctima -en este caso, limitada en su capacidad de
determinación-, pero que también menoscaba el derecho del imputado a que el
cumplimiento de la pena no desborde, por extemporáneo, los fines que le son
propios.
Con todo se cuida de
advertir que no cabe premiar penalmente aquellos supuestos en los que, sin
más, transcurre un dilatado período de tiempo entre la comisión de los hechos y
su enjuiciamiento o en los que las autoridades a las que se encomienda la
persecución del delito no tienen conocimiento de su comisión y,
por tanto, carecen de
los elementos de juicio indispensables para la incoación del proceso penal (vid también la STS nº 1247/2009, de 11 de diciembre y las
números 1387/2004, de 27 de diciembre (fundamento de derecho 11 º), y la
77/2006, de 1 de febrero (fundamento de derecho 8º).
Se llega a establecer
que, si bien la ley le ofrece a la víctima la posibilidad de denunciar los
hechos cuando alcanza la mayoría de edad y le otorga, como plazo, todo el
tiempo señalado por la ley para la prescripción del delito por ella sufrido,
ello no elimina la existencia real del retraso en la denuncia, la proximidad
del olvido social, o la atenuación de la necesidad de pena.
Pues bien, con
independencia de que tal doctrina pueda ser discutida, por su difícil anclaje
en la norma penal vigente, es lo cierto que en el presente caso están ausentes
todos los elementos que, con mayor o menor acierto han sido valorados en esas
específicas Sentencias de este Tribunal Supremo.
Ninguna maniobra
dilatoria se detecta en la estrategia de la denuncia. Por otro lado la proximidad en el fundamento de esta innovación
respecto del dilaciones indebidas no permite olvidar que el criterio de la
complejidad que ya excluyó la estimación de aquella atenuante justifica aún más
la de ésta supuesta analógica en la medida que la complejidad de la
situación a investigar justifica sobradamente el tiempo invertido en el
descubrimiento en términos suficientes de las maniobras arteras construidas con
celo y minuciosidad a lo largo del tiempo por el recurrente.
El motivo se
rechaza.
En Recurso de D. J. H. M. P. los motivos básicamente se reiteran y se desestiman por las mismas razones. Solamente se estima el siguiente, aunque es de carácter más bien sustantivo que material.
(...)
VIGESIMOQUINTO.- 1.- El duodécimo motivo -por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal- recoge la específica pretensión casacional de este
penado instando a la aplicación de la atenuante 21.5 del Código Penal como muy
cualificada al ser la reparación del daño
una causa atenuante de carácter objetivo que debía haber sido aplicada por
tanto a D. J. M.. de forma idéntica a
como ha sido aplicada al condenado como autor, es decir, como muy
cualificada, además también en virtud del inveterado principio de
accesoriedad.
Alega que fue
precisamente el propio Sr. M. P. quien hizo el correspondiente pago de
la deuda tributaria, tal y como obra en la causa (regularización efectuada por
importe de 5.016.542,27 €, cuya transferencia se acreditó mediante escrito de
20 de agosto de 2013, ff. 180 a 182 de la causa).
Estima que en
definitiva, a D. J. M.. se le debe
rebajar la pena en tres grados.
2.- En la STS nº 78/2009 de 11 de febrero ya dejamos dicho que, aunque se
ha cuestionado que esta atenuante deba afectar a todos los intervinientes si la
actividad de reparación se hace sólo por uno de los responsables penales, en el
caso allí juzgado se atendió a la existencia de relaciones personales entre los
procesados de lo que se dedujo que las consignaciones, aun formalmente
realizadas por uno de ellos, lo fueron a nombre de todos los acusados.
Además, como se había dicho en la STS. 17.3.2004, no se trata, en modo alguno,
de considerar extensible, de forma automática, la atenuante de reparación del
daño a todos los participes del delito, pero sí de resaltar que la razón
esencial de ser, en el momento actual, de esta circunstancia de atenuación, no
es otra que la del favorecimiento de la reparación de la víctima del delito o
del perjudicado con el mismo.
La sentencia de
instancia, sin embargo, estima que la atenuante de reparación solamente puede
beneficiar a D. L. M. en tanto que sólo él es el deudor tributario y sólo a él
compete, pues, decidir si atiende las reclamaciones que le hace la Hacienda
Pública; y ello pese a que cita la jurisprudencia que recuerda la naturaleza
objetiva de tal circunstancia atenuante, basada en razones de política
criminal ajena a la contrición o al arrepentimiento.
No obstante, al
estimar que la responsabilidad civil por este delito de fraude fiscal no es de
naturaleza solidaria, no considera aplicable tal doctrina.
Lo que, con dudosa
coherencia no le impide estimar una atenuante analógica de la solicitada por el
recurrente.
3.- El artículo 21.5 del Código Penal premia con la atenuante la
reparación del daño ocasionado, claro es, por el delito. Es la obligación que, ex
artículo 1092 del Código Penal, nace del hecho tipificado como delito la
que debe ser extinguida por cualquiera de los medios previstos en el artículo
110 del Código Penal. Por más que el 21.5 parece limitar al modo de
reparación.
Pues bien, aquella
obligación es la que tiene naturaleza solidaria por virtud de lo dispuesto en
el artículo 116 del Código Penal cuando dice que los sujetos incluidos en la
clase de autores responden solidariamente. Y el artículo 28 determina que los
cooperadores necesarios «se consideran» autores. Y es esa obligación y no la
preexistente al delito la que constituye referencia para la atenuante
solicitada.
De conformidad con lo
dispuesto en el artículo 1144 del Código Civil el acreedor, aunque lo sea por
razón del artículo 1092 del mismo, puede dirigirse contra cualquiera de los
deudores. Pero también que el pago hecho por uno de ellos extingue la deuda. Lo
que hace irrelevante que el pago de la responsabilidad civil, que tenía origen
en los tres delitos fiscales, se hiciera por el deudor tributario, que ya lo
era antes del delito, o por quien con él responde solidariamente por el importe
de la responsabilidad civil que el delito originó.
En uno u otro caso la
reparación queda efectuada y no por un tercero ajeno al delito sino por ambos
culpables. De otra suerte uno de éstos dispondría de la facultad de impedir que
el otro se acogiera al beneficio citado abonando la totalidad de la
responsabilidad civil.
4.- Nos resta pues determinar cual ha de ser el alcance de la atenuante en
la individualización de la pena de este recurrente. Al respecto no podemos
prescindir de que la sentencia ha reconocido a este penado una rebaja de un
grado por estimarla adecuada a la autorización al respecto del artículo 65.3
del Código Penal. Tampoco de que la atenuante fue estimada en relación al otro
penado como muy cualificada por «lo importantísimo» de las sumas abonadas al
efecto. Condición que, por las razones dichas para justificar la aplicación a
D. J. M.. como cooperador necesario,
también ha de reconocerse respecto de éste.
Para calcular la
extensión de la pena imponible por el tipo cualificado por la gravedad de lo
defraudado la sentencia recurrida parte como base de dos años de prisión que es
la pena mínima a partir de la Ley Orgánica 7/2012. Esta Ley impuso una pena de
prisión de dos a cinco años. Es decir con un mínimo inferior al que
correspondería por la redacción vigente al tiempo de los hechos. Era entonces
pena mínima la que correspondía como mitad superior de la prevista en el
artículo 305.1 párrafo segundo letra b) en su redacción del artículo 305 dada
por Ley Orgánica 15/2003: dos años y medio de prisión.
Dado que las rebajas
de pena parten de la mínima hemos de considerar la establecida en 2012 en el
artículo 305 bis como más favorable.
Por ello al tener que
llevar a cabo una reducción de tres grados para este recurrente la pena
imponible por cada delito no puede rebasar seis meses menos un día por
aplicación de lo dispuesto en el artículo 70 del Código Penal. Y el mínimo será
la pena de tres meses de prisión.
En cuanto a la multa
podrá imponerse entre un cuarto y un medio de la cuota defraudada.
VIGESIMOSEXTO.- Las costas del recurso se impondrán al penado cuyo recurso se rechaza
totalmente declarándose de oficio las derivadas del recurso formulado por D. J.
M.., dada su parcial estimación.
F A L L O
Por todo lo expuesto,
en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala
ha decidido
Desestimar totalmente el recurso formulado por D. L. A. M. C, contra la
sentencia dictada por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona con
fecha 5 de julio de 2016, cuya sentencia confirmamos íntegramente con respecto
a este recurrente.
Condenar al penado al pago de las costas derivadas de su recurso de
casación.
Estimar parcialmente el recurso formulado por D. J. H. M. P., contra la misma
sentencia, que anulamos y dejamos sin efecto en los concretos y limitados
términos que se dirán en la segunda sentencia dictada a continuación de
ésta.
Declarar de oficio las costas causadas por este recurso.
Comuníquese dicha
resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con
devolución de la causa en su día remitida.
Notifíquese esta
resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y
firma.
RECURSO CASACION núm.:
1729/2016
Ponente: Excmo. Sr. D.
Luciano Varela Castro
Letrada de la
Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Segunda Sentencia
Excmos. Sres.
D. A.Martínez Arrieta
D. José Ramón Soriano Soriano D. Luciano Varela Castro D. Alberto Jorge
Barreiro D. A.Palomo Del Arco
En Madrid, a 24 de
mayo de 2017.
Esta sala ha visto la
causa rollo nº 110/2015, seguida por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial
de Barcelona, dimanante de las Diligencias Previas nº 598/13, procedentes del
Juzgado de Instrucción nº 3 de Gavá, por tres delitos delitos contra la
Hacienda Pública, contra D. L. A. M. C y D. J. H. M. P., en la cual se
dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 5 de julio de 2016, que
ha sido recurrida en casación por los procesales, y ha sido casada y anulada
parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del
Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.
ANTECEDENTES DE HECHO
ÚNICO.- Se admiten los hechos declarados probados en la sentencia de
instancia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO.- Por las razones dichas en la sentencia de casación procede aplicar a
D. J. M.. la atenuante de reparación del
daño como muy cualificada, con aplicación de la pena en la forma dicha en la
citada resolución casacional.
En cuanto a la multa
se partirá de que las cuotas defraudas fueron según el hecho declarado probado
de 1.064.626, 62 euros, correspondiente al ejercicio de IRPF del 2007; de
1.584.601,09 euros, por el IRPF del año 2008, y la de 1.536.775,41 euros por el
ejercicio de IRPF del 2008.
Y se fija el importe
en 1/3 de dichas cantidades.
F A L L O
Por todo lo expuesto,
en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala
ha decidido
Condenar a D. J. H. M. P., como cooperador necesario de TRES DELITOS
CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA de los artículos 305 y 305 bis del Código Penal,
con la concurrencia de la atenuante de
reparación del artículo 21,5 del mismo Texto Legal, como muy cualificada a las
siguientes penas:
POR EL DELITO DE
DEFRAUDACIÓN EN RELACIÓN AL IRPF DEL EJERCICIO 2007 de D. L. M. C., a la pena de 5 meses de prisión, multa de 354.875,54 euros, con
70 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pérdida de
la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar
de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo
de 1 año.
POR EL DELITO DE
DEFRAUDACIÓN EN RELACIÓN AL IRPF DEL EJERCICIO 2008 de D. L. M. C., a la pena de 5 meses de prisión, multa de 528.200,36 euros, con
90 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pérdida de
la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar
de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo
de 1 año.
POR EL DELITO DE
DEFRAUDACIÓN EN RELACIÓN AL IRPF DEL EJERCICIO DEL 2009 de D. L. M. C., a la pena de 5 meses de prisión,
multa de 512.258,47 euros, con 90 días de responsabilidad personal
subsidiaria en caso de impago y pérdida de la posibilidad de obtener
subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar de los beneficios o
incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo de 1 año.
En los demás
pronunciamientos ratificamos lo que la sentencia de instancia dispone.
Notifíquese esta
resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso,
e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y
firma.
No hay comentarios:
Publicar un comentario