Intervenciones telefónicas: presunción de inocencia y control judicial en la instrucción

A nadie se oculta la importancia de los derechos fundamentales en todos los ámbitos y, con un énfasis intenso, en el del proceso penal. La vida, la integridad física, la intimidad, el derecho de defensa o, entre otros, el secreto de las comunicaciones son aspectos claves en esa eterna tensión entre ejercicio de los derechos y seguridad, o más concretamente, eficacia de la instrucción en el proceso penal.
En los últimos tiempos, parece que la opinión pública y, lo que es todavía más grave, el ordenamiento jurídico, va...
paulatinamente escorándose hacia la seguridad y eficacia, siempre en detrimento o a costa del ejercicio de los derechos.
Incluso cuando se introducen reformas que implican avances en el ejercicio de los derechos y de las libertades, aunque sea a costa de la eficacia –o de los derechos corporativos de los operadores jurídicos-, se produce una reacción crítica que pretende revertir el avance. Buen ejemplo de esto que digo fueron las ruidosas críticas a la reforma procesal efectuada por la LO 13/2015 y por la Ley 41/2015, solamente porque, entre otras garantías, establecía medidas como un límite temporal a la instrucción. Es cierto que la regulación se presentaba sin duda mejorable, pero también lo es que no resulta de recibo, en mi opinión y siempre desde el punto de vista del ejercicio de los derechos por las personas, el sometimiento a una instrucción penal ilimitada en el tiempo. Y mucho menos si solamente se argumenta con la existencia de unas genéricas complejidades (que pueden permitir una ampliación del periodo pero nunca una instrucción ilimitada); con la eterna falta de medios materiales o humanos; o con unos legítimos -pero irrelevantes, siempre desde el punto de vista del llamado “justiciable”- intereses corporativos de los operadores jurídicos. Por eso que, en su momento, me sumé al apoyo a la carta abierta de profesores y especialistas de Derecho Procesal al Ministro de Justicia de España ante la reacción de las asociaciones de jueces y fiscales frente a las indicadas reformas (véase este apoyo en unpost anterior).

Lo bien cierto es que la vulneración de estos derechos fundamentales, a través de las vías procesales previstas, funda un buen número de recursos de forma particularmente intensa en el proceso penal. No en vano es en el mismo, y sobre todo en su fase de instrucción donde, debido a su especial naturaleza, son más posibles y habituales afecciones a los derechos fundamentales.

En el actual contexto de eclosión de las comunicaciones, cada vez más numerosas e intensas, por su creciente accesibilidad y coste asequible gracias a las nuevas tecnologías sobre todo a través de telefonía móvil y programas como “whatsapp” y otros, la intervención de las comunicaciones telefónicas por la policía es un elemento de investigación tan eficaz como potencialmente limitativo de nuestro derecho a la intimidad.

Esto no significa, obviamente, que la intervención deje de ser admisible, siempre que sea razonable porque se justifique en atención a unos indicios y siempre con el control judicial. En efecto, la presunción de inocencia en la resolución sobre la adopción de la intervención no opera de forma idéntica a como lo hace en la sentencia. Si bien para la condena es necesario una prueba de cargo suficiente, para motivar la resolución que acuerde las intervenciones telefónicas basta con meros indicios. Asimismo, para el control judicial de las intervenciones en la instrucción, basta con la entrega por la policía de informes sobre el resultado de las escuchas, sin que sea imprescindible que, a medida que se van produciendo, se entreguen las grabaciones íntegras. Esto es así, entre otras cosas, porque esto no es posible pues, si la entrega se produce mientras se está grabando, si se produce subsistente la grabación, la entrega siempre será parcial y no íntegra. Basta, por tanto, que la policía remita al Juez de instrucción "meros informes acerca del resultado de las escuchas, en los que se incluyan los pasajes de las conversaciones intervenidas que consideren de mayor interés para la investigación". Con ello se permite al juez estar informado del resultado de la medida. Las grabaciones íntegras deberán constar en el proceso, pero bastará con que se entreguen una vez ha concluido la intervención "por quien estuviera autorizado para las escuchas". El tema clave aquí no es otro que las partes puedan ejercer el derecho de defensa. Por último, no constituye infracción que se cotejen bajo fe pública judicial solo determinadas conversaciones a petición de alguna de las partes, porque la transcripción de las grabaciones no es más que un medio para facilitar el manejo de las grabaciones en su integridad, siempre que las mismas estén en posesión del órgano jurisdiccional y a disposición de las partes.

Recientemente, la STS, Sala 2ª, Secc. 1, 26/2017, de 26 de abril (ponente: Miguel Colmenero Menéndez Luarca), reitera su doctrina sobre intervenciones telefónicas cuando, entre otras cosas, se pronuncia de nuevo sobre las mismas en relación con el derecho a la presunción de inocencia y el deber del control judicial.

Lo hace con ocasión de un proceso penal sobre integración en organización terrorista y falsedad en documento oficial. El recurso de casación de A. U., con base en el artículo 852 LECrim, se denuncia la vulneración del derecho “a un proceso con todas las garantías en relación a la presunción de culpabilidad” (que prohíbe el art. 24.2 CE). Denuncia formulada en relación a su vez con la insuficiencia de “los indicios utilizados para justificar las intervenciones telefónicas… con la resolución que acuerda las intervenciones telefónicas se ha vulnerado la presunción de inocencia por la falta de acreditación de la culpabilidad del acusado”. El recurso se funda, en definitiva, en que la presunción de inocencia no se focaliza solamente sobre la condena, sino también en relación con la resolución que acordó las intervenciones telefónicas, en opinión del recurrente, basada solamente en “la vida del recurrente”. Igualmente, con base en el mismo art. 852, denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en cuanto a la falta de control judicial de las intervenciones telefónicas. Denuncia que solo se remiten al Juez las conversaciones que la Policía considera relevantes mediante extractos y resúmenes; que no consta que los jueces de instrucción conocieran el contenido íntegro de las grabaciones; que solo se cotejaron las conversaciones interesadas como prueba por el Ministerio Público; y que estas pruebas no pueden considerarse concluyentes a causa de la ilicitud inicial de las intervenciones telefónicas.

A) Basta con indicios para motivar la resolución que acuerde las intervenciones telefónicas

El Tribunal Supremo reconoce, como no podía ser de otro modo, que ha de partirse de que los ciudadanos tienen el pleno derecho al secreto de las comunicaciones. También parte de que para su restricción se precisa una resolución judicial motivada, “que ha de estar apoyada en sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo que sugiera la alta probabilidad de que se haya cometido, se esté cometiendo o se vaya a cometer un delito determinado, siendo racionalmente previsible, desde los datos disponibles, que sobre tal hecho y sobre la identidad de sus autores o partícipes puedan obtenerse de esa intervención datos relevantes para la investigación”. Sin embargo, sostiene que, “aunque la presunción de inocencia aparezca como trasfondo, es claro que no tiene el mismo efecto que cuando se hace referencia a una condena”. Hasta tal punto es así que, concluye, “la presunción de inocencia, por lo tanto, no es aplicable a la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas en el sentido de que sean exigibles auténticas pruebas de la participación del sospechoso en el delito que se pretende investigar, sino que basta con disponer de indicios, concebidos como datos objetivos”. Estos datos han de ser “accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control…  han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona (STC 184/2003, de 23 de octubre)”.

B) Para el control judicial de las intervenciones en la instrucción basta con la entrega por la policía de informes sobre el resultado de las escuchas

El Tribunal Supremo, parte de que, según el Tribunal Constitucional (STC 184/2003), el control judicial de la ejecución de la medida “se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo, F. 3; 121/1998, de 15 de junio , F. 5), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas”. Para esto último, entiende, “resulta suficiente con constatar… que la policía aportó al Juzgado dichos resultados a través de las transcripciones y las copias de la grabaciones de las conversaciones relevantes y mediante los informes efectuados mientras se llevaban a cabo, siendo suficiente a los efectos de considerar que el Juez ha tenido puntual información de los resultados de la intervención ( STC 82/2002, de 22 de abril , F. 5)".

Así, concluye que, “no constituye una demostración de la ausencia del necesario control el que la Policía remita al Juez de instrucción informes acerca del resultado de las escuchas, en los que se incluyan los pasajes de las conversaciones intervenidas que consideren de mayor interés para la investigación”, pues con ello se permite “que el Juez se mantenga informado del resultado de la medida”. Eso no significa que la entrega de las grabaciones integras no sea importante, pero bastará con que conste en el plenario “entregadas por quien estuviera autorizado para las escuchas, con la finalidad de que las partes puedan hacer de ellas el uso procesal que pretendan en relación a su derecho de defensa, y que resulte pertinente a juicio del Tribunal. La entrega de la totalidad de lo grabado acredita el control judicial sobre la ejecución de la medida, y permite a las partes utilizar su contenido como elemento de prueba, tanto de cargo como de descargo”.

C) No constituye infracción que se cotejen bajo fe pública judicial solo determinadas conversaciones a petición de alguna de las partes

El Tribunal Supremo considera rotundamente que la prueba viene constituida por las grabaciones en su integridad, de forma que la trascripción no es sino un medio para facilitar su manejo. Y lo relevante, para asegurar un proceso justo, es que el Tribunal esté en posesión de las grabaciones íntegras y que, consecuentemente, acusación y defensa puedan hacer uso de las mismas.

En realidad, esta doctrina del Tribunal Suprema podría ser calificada como obvia dada la naturaleza investigadora de la intervención telefónica. Si fuera imprescindible una prueba de cargo suficiente, sería innecesaria la medida. Precisamente la medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones se adopta para obtener información que pueda servir de prueba. Por supuesto, no se adoptará de forma sistemática y sin fundamento alguno, de lo contrario, nos someteríamos un régimen policial, incluso caprichoso, arbitrario o capcioso, y en todo caso, exento de los derechos individuales. Deberán adoptarse cuando se den unos indicios objetivos que proporcionen una base real sobre la comisión pasada o futura de un delito. En cuanto a la integridad de las grabaciones es clara que la misma no es posible hasta que la intervención haya finalizado. Ahora bien, ha de ser exigible que de forma inmediata se entreguen al órgano jurisdiccional y se pongan a disposición de las partes. Nada menos que el derecho de defensa está en juego. En cuanto a la transcripción y cotejo, aunque es cierto, como señala el Tribunal Supremo, que lo relevante es la transcripción íntegra, en ocasiones por su extensión en la práctica podría resultar tan difícil su estudio y control que llegar a convertirse en poco operativa y, en definitiva, inútil. Las transcripciones pueden ser capciosas o tendenciosas, y no ha de olvidarse que, como mínimo, las mismas podrían estar condicionando medidas cautelares que afecten a la libertad o el patrimonio de las personas. No resulta una hipótesis improbable que nos encontremos con informes policiales en los que se omiten aspectos que podrían favorecer a los investigados o en los que se formulan observaciones y consideraciones valorativas más propias de un acusador que de un investigador. Es cierto que el juez y las partes dispondrán de las grabaciones íntegras, pero la calidad de los informes y de las transcripciones no son un elemento precisamente irrelevante. Y las transcripciones íntegras, por su ocasional volumen, pueden resultar menos útiles de lo que inicialmente deberían.

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