Primeras críticas en torno a ciertas implicaciones procesales del RDL 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles

El BOE núm. 56, de 6 de marzo, publica el RDL 5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Sin ánimo de agotar los temas cuestionables y problemáticos que plantea esta regulación, y dejando al lado la cuestión del acceso a la profesión de procurador y abogado que merece una atención particular, conviene al menos reflexionar sobre algunos puntos, especialmente en lo que se refiere al proceso de ejecución:

1.º Regulación adecuada de la sumisión a mediación como falta de jurisdicción y como modo de terminación

En general, la regulación de la mediación como modo de terminación temporal o definitiva del procedimiento o como sometimiento del que resultará falta de jurisdicción, incluida la denominada “competencia internacional”, sin perjuicio de los problemas de aplicación que puntualmente pueda plantear, se presenta coherente con su naturaleza y eficacia, y, en general, puede considerarse como correcta.

El tratamiento de la sumisión del asunto a mediación se equipara con la correlativa sumisión a arbitraje, de modo que, de haberse aceptado el pacto por el que deba entenderse “sometido”, podría alegarse eficazmente la falta de “jurisdicción” del tribunal, pudiéndose formular, coherentemente, declinatoria (arts. 39 y 63.1 LEC). Y también, cabrá el sometimiento posterior, una vez abierto el procedimiento, esta vez como modo de disposición del procedimiento (art. 19 LEC) o modo de terminación “anormal” y, eventualmente temporal, pues se tratará de una mera suspensión del procedimiento si la mediación no culmina con éxito.

2.º Con carácter previo o de principio, se atribuye una eficacia a la mediación que es dudosa y cuestionable

En la Exposición de Motivos se parte de unas premisas que no dejan de ser cuestionables, dudosas y, desde luego, nada constatadas. De entrada, equipara la que denomina “justicia de calidad capaz de resolver los diversos conflictos” con el recurso a “nuevos sistemas alternativos de resolución de conflictos”, y, de estos medios, se dice que “destaca” la mediación que, nada menos, se significa que “ha ido cobrando una importancia creciente como instrumento complementario de la Administración de Justicia”. Esta última afirmación no puede ser discutida si a dicha importancia creciente se está refiriendo a cifras de entre cero a cero coma uno puesto que, hoy por hoy, la mediación no ha pasado de ser un instrumento en el que se aprecia más voluntad para su instauración que soluciones reales. Y es que hasta la fecha, ha de reconocerse que representa tan solo una eventual hipótesis de solución, dogma en el que algunos acólitos creen, además de nicho de negocio o salida profesional para quienes legítimamente aspiran a ejercer la función de mediador.

Al margen de ensayos particulares exitosos que puedan haber, considero que es altamente aventurado afirmar que, como fórmula de autocomposición, “es un instrumento eficaz para la solución de conflictos”. Por supuesto, de serlo, sería exclusivamente cuando afecta a derechos subjetivos de carácter disponible, faltaría más que lo fuera también para los de índole indisponible. No sería tan aventurada la afirmación, obviamente, si la eficacia se compara con otras fórmulas de autocomposición. Es conocido que la conciliación, siempre que sea respetuosa con el poder de disposición de las partes en su práctica, no ha tenido éxito alguno en el proceso civil, más allá de consecuencias colaterales como método en principio gratuito y eficaz para interrumpir la prescripción. Pero de esto tampoco se beneficia la mediación. En cualquier caso, siendo así, y siempre muy relativamente, podríamos compartir el calificativo de “eficaz” con el que, en mi opinión, gratuitamente se está denominando a esta "institución" en la Exposición de Motivos. Por supuesto, lo anterior lo afirmo en atención a resultados constatados, no a hipótesis más cercanas al idealismo que a la realidad. Tampoco niego, sobre todo partiendo de mi espíritu básicamente optimista, que esa eficacia pueda llegar a lograrse en el futuro. Pero la realidad por el momento no corrobora dicha proyección, creencia o fe en la mediación.

Otra cosa es el verdadero propósito de esta regulación. Éste se manifiesta en la misma Exposición de Motivos cuando se indica que la mediación es “un hábil coadyunvante para la reducción de la carga de trabajo”, se entiende, de los “tribunales”. Como intención, la afirmación se presenta indubitada, pero, como resultado, igualmente resulta muy dudosa por devenir probablemente ineficaz o irrelevante en el propósito de reducir considerablemente la carga de trabajo de los tribunales. Tiempo al tiempo.

3.º Los intentos legales para fomentar la mediación o, en términos más coloquiales, para echar balones fuera de la jurisdicción, no parecen presentarse eficaces

En diversos preceptos se observa la tendencia legislativa a fomentar la institución de la mediación, en aras de que la libertad de los hasta ese momento litigantes se desarrolle y, probablemente, para intentar aliviar el trabajo que implica la función jurisdiccional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado a que, si no recuerdo mal, se refería el art. 117.3 CE.

Estos propósitos se materializan, por ejemplo, en el art. 414.1 LEC cuando se prevé que “se informará a las partes de la posibilidad de recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto, incluido el recurso a una mediación”. Y, lo que resulta más expeditivo y pretendidamente eficaz, las partes “indicarán en la audiencia su decisión al respecto y las razones de la misma”. Esto último viene a significar que no bastará con que las partes deseen ejercitar su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE); que no estén dispuestas a gastar más dinero pagando a un profesional para solucionar el conflicto (en su caso, otro abogado); o que se nieguen a iniciar un procedimiento de mediación que, caso de no culminar con éxito, podrá suponer, además de garantizar una casi segura condena en costas, también una dilación a la necesaria decisión judicial posterior. Con esto no bastará, no, será necesario además indicar las razones. No se sabe muy bien con qué finalidad ha de expresarse esto, a no ser que sea quizá para que la negativa se lleve a cabo de un modo menos automático; o quizá para una -por más que improcedente- aplicación del art. 395 apartado 1 de la ley para entender que existe mala fe, lo que tendrá su reflejo, entre otras cosas, en una eventual condena en costas. Claro que tal consecuencia no parece procedente como adelantaba, puesto que el entendimiento como mala fe solamente se produciría al haberse iniciado el procedimiento de mediación, no en cambio si éste se rechaza en el momento de la audiencia y todavíá más, en fases preprocesales. El rechazo de la sumisión queda, de ese modo, incentivado y cabe prever rechazos sistemáticos de mediación, deban indicarse las razones explícitas de los mismos o no. Al final, lamentablemente, parece que todo esto más que una agilización de la justicia va a ser un nuevo obstáculo o lastre para el ejercicio del derecho de acción.

4.º Inadecuado o discutible tratamiento del eventual “acuerdo” de mediación como título ejecutivo

Partiendo de las iniciales bondades del tratamiento procesal del sometimiento a mediación, no ocurre tanto con los efectos del “acuerdo”.

El RDL 5/1012 da nueva redacción al art. 517.2.2 LEC. De ese modo, los acuerdos de mediación serán títulos de ejecución, debiendo estos últimos haber sido elevados a escritura pública de acuerdo con la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles (además, conforme al art. 550.1.1º LEC, habrá de acompañarse el título con las actas de la sesión constitutiva y final del procedimiento). Esto significa, en resumidas cuentas, que estos acuerdos de mediación se equiparan a todos los efectos a los títulos judiciales y arbitrales.
Esta equiparación en principio se presenta coherente con la valoración optimista que el legislador manifiesta sobre la eficacia de la mediación y sobre su potencial para reducir carga de trabajo para los tribunales. Sin embargo, la equiparación con títulos ejecutivos logrados mediante técnicas de heterotutela, o, al menos, con homologación judicial, resulta ciertamente incoherente con su naturaleza autocompositiva y con la formalización mediante escritura pública, que se correspondería más bien con los llamados títulos extrajudiciales, entre los que se mantienen todas las similitudes formales y hasta materiales (con la única particularidad de que el deber de prestación en la mediación no se limitará a las obligaciones dinerarias). Esta adscripción a los títulos judiciales y arbitrales resultaría baladí si no fuera porque las posibilidades de oposición en la ejecución basada en este tipo de títulos son marcadamente inferiores a las que corresponden a los títulos extrajudiciales (art. 556 LEC). Diferencia de tratamiento que se explica, o se explicaba antes de este hito legisltivo, por el hecho de que había existido una previa declaración y, en condiciones de normalidad, se habían dado previamente posibilidades reales para el ejercicio del derecho de defensa. En definitiva, la merma en motivos de oposición se cohonestaba con la posibilidad de haberlos podido alegar con anterioridad. Nada de esto ocurre con la mediación. Por supuesto, esta crítica cabe plantearla salvo que se confunda la actividad declarativa o heterotutela con la función mediadora; o que se tolere la pretensión de potenciar la mediación hasta límites desorbitados sin atender a su coherencia material y formal. Pero es más, en mi opinión y al contrario de lo que se pretende, sus consecuencias serán probablemente contraproducentes. Si a la merma de posibilidades de oposición sumamos el coste del profesional mediador, y la posibilidad de condena en costas por mala fe que se considera si se hubiera iniciado procedimiento de mediación (art. 395.1 LEC), no parece que resulte atractivo en absoluto aceptar pactos de sumisión a mediación previos o simultáneos al proceso. Discúlpenme la expresión, pero esto parece el juego del "tonto quien se someta".

5º Otros problemas concretos y conclusión provisional

Además de lo anterior, se plantea algún problema puntual de más detalle. Un ejemplo es el tema del dies a quo del plazo de caducidad previsto en el art. 518 LEC, referido a “los cinco años a la firmeza de la sentencia o resolución”. No se sabe si es que el mediador también dicta algún tipo de “resolución” o si el Tribunal, mediante auto (art. 206.2.2 LEC) aprobará u homologará el acuerdo de mediación, cosa que tampoco parece derivarse del citado art. 206 ni de la regulación de la mediación.

En fin, sin extenderme más, puede afirmarse que en general nos encontramos ante una regulación que ciertamente incorpora la Directiva 2008/52/CE del parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. Sin embargo, lamentablemente, creo que está llamada a resultar un acontecimiento anecdótico más, cuando no un nuevo lastre o rémora que evitar, gracias a la habilidad que tradicionalmente caracteriza a abogados y procuradores.