El Auto del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Huelva, de 26 de junio de 2010, resuelve archivar una denuncia formulada contra el Rey Baltasar por Lesiones por imprudencia.
Previamente al archivo, se ha pronunciado acerca de diversas cuestiones de carácter procesal sumamente interesantes:
a) Posible causa de abstención. Dado que el el propio Juez de Instrucción había venido recibiendo por el denunciado, con el concurso de los Reyes Melchor y Gaspar, anhelados presentes cada 6 de enero desde que tenía uso de razón, tal circunstancia podría ser hábil para fundar una causa de abstención. Sin embargo, el instructor considera oportuno no formular abstención, dejando libertad a la parte para que, si lo estima oportuno, pueda recusar, y ello por considerar que, tal vez, la persona denunciada no sea en realidad el propio Rey Mago Baltasar, sino otra persona, pues "alguna duda puede suscitar a este respecto la denuncia cuando, tras resaltar en letra de gran tamaño y negrita que se dirige la acción penal contra el Rey Mago Baltasar, indica que se refiere a la persona que representaba al mismo en la cabalgata del día 5 de enero".
b) Posible falta de jurisdicción y de competencia. La anterior circunstancia, las dudas en torno a la persona denunciada, sirve igualmente para residenciar en la jurisdicción española, y en la competencia objetiva, funcional y territorial, la instrucción de las diligencias abiertas. De no existir dudas en que el denunciado fuera el propio Rey Baltasar, podría darse un supuesto de inmunidad de jurisdicción que, conforme a lo previsto en el art. 21.3 LOPJ impediría la acción de los Tribunales españoles, con la necesidad de "determinarse la nacionalidad de su Majestad, pues siendo notorio que procede de Oriente, hace más de dos mil años que no se resuelve la polémica en torno a su verdadero país de origen. De ese modo, sólo conociendo su nacionalidad, aplicando las reglas de Derecho Internacional Público, podría dilucidarse a qué jurisdicción y a que órgano judicial, dentro de la misma, correspondería instruir".
En cuanto al contenido material de la denuncia, se basaba en el excesivo ímpetu en que, "en la cabalgata de Reyes de 2010, el Rey Mago Baltasar, o más probablemente, otra persona que se hacía pasar por él, arrojó los caramelos con un excesivo "ímpetu", por emplear términos de la propia denunciante, con tan mala suerte que uno de los contundentes dulces golpeó en su ojo, causándole una contusión ocular".
El Instructor toma la decisión de archivo, básicamente, en los siguientes argumentos:
- El art. 5 del Código Penal señala que no hay pena sin dolo o imprudencia. Y en determinados acontencimientos colectivos, la participación individual de cada uno supone el consentimiento o la aceptación de los riesgos, mayores o menores, que esa participación conlleva (lo que se conoce como "riesgo permitido"), excluyente de cualquier responsabilidad penal.
- No es concebible una Cabalgata de los Reyes Magos, sin que en la misma se arrojen caramelos a los espectadores desde cada una de las carrozas, "va de suyo". Por tanto, sin perjuicio de que, "siendo indiscutible el derecho de la denunciante a ser resarcida por sus lesiones, si efectivamente las sufrió y si concurren todos los requisitos legales, el ámbito propio para ello no será, en ningún caso, el del Derecho Penal, pues claramente nos encontraríamos ante un tema estricto de responsabilidad patrimonial de la administración, que es la que organiza la cabalgata y provee los caramelos y demás m aterial tanto a SSMM los Reyes de Oriente como a los demás partícipes del desfile".
- Por existir un previo precedente en el Auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de 2 de junio de 2009, que confirma el previo sobreseimiento acordado por el Juzgado de Instrucción.
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Como nota curiosa tratándose de un mero auto de un Juzgado, ha sido ya objeto de un comentario de sentencia, resaltando las implicaciones en el ámbito del derecho internacional, especialmente en lo referente a la eventual inmunidad de jurisdicción que podría corresponder al denunciado, elaborado por el profesor titular de Derecho Internacional TOMÁS ORTIZ DE LA TORRE, J. A., "El caso Modesta versus S. M. el rey mago Baltasar de Oriente. Hipótesis y certezas al auto del Juzgado de Instrucción número 4 de Huelva, de 26 de junio de 2010", en Diario La Ley, núm. 7793, Secc. Tribuna, 8 de febrero de 2012 (La Ley 65/2012).
Recomiendo la lectura del citado comentario publicado en el Diario La Ley. Así y todo, por su interés, transcribo literalmente parte del trabajo del citado autor, en lo que ahora interesa:
"La denunciante, que «(...) dirige la acción penal contra el rey mago Baltasar, indica que se refiere a la persona que representaba al mismo en la cabalgata del día 5 de enero», según el razonamiento jurídico segundo. El Instructor infiere de esa duda sobre la persona denunciada que «(...) si verdaderamente fuera el rey mago Baltasar la persona denunciada, podríamos encontrarnos ante uno de los supuestos de inmunidad de jurisdicción que, conforme al art. 21.3 (2) LOPJ, impedirían la acción de los Tribunales españoles». La afirmación es exacta y la doctrina española, a la que nos limitamos la corrobora, con carácter general, sosteniendo que respecto del jefe de Estado en activo, ya se encuentre en el extranjero en viaje oficial o privado, «la inmunidad de jurisdicción penal se concreta en que no cabe arrestarlo ni citarlo siquiera ante un Tribunal», a lo que hay que añadir que «la inmunidad abarca incluso a la jurisdicción de simple policía, y no puede ser objeto de multas» (3) , además de estar protegido especialmente por el Derecho Internacional y el Derecho interno, así la Convención sobre la prevención y castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas, incluidos los agentes diplomáticos, de 14 de diciembre de 1973 (4) , de la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas, en su art. 1 incluye expresamente a los jefes de Estado entre las personas protegidas y obliga a los Estados parte a tipificar como delito en su legislación penal interna una serie de actos dirigidos en su contra, estableciendo igualmente la obligación de cooperar para evitar que los autores de tales delitos puedan encontrar refugio en el territorio de otros Estados parte, y también por el Derecho Penal español, que históricamente incluyó en los códigos penales dicha protección, y las penas supuesto que el delito se hubiere cometido (5) , así en el vigente Código Penal ( LO 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre) mantiene, como no podría ser de otro modo, esa protección en el Título XXIV «Delitos contra la Comunidad Internacional», Capítulo Primero «Delitos contra el Derecho de Gentes», arts. 605-606. Ahora bien, la inmunidad absoluta a la que nos hemos referido es susceptible de ciertas matizaciones (6) , pues si es cierto que la norma consuetudinaria de Derecho Internacional Público así lo establece, no lo es menos que tal inmunidad desaparecería en el caso de que España y el lejano e ignoto «Estado» en el que el rey mago Baltasar ejerciera como jefe de Estado en activo estuviesen ligados por un tratado bien multilateral, bien bilateral, que estableciese una renuncia total a dicha inmunidad de jurisdicción penal, o limitada a uno o varios delitos en concreto, como ocurre en algún tratado multilateral vigente en el que esa inmunidad desaparece con relación a determinados delicta iuris gentium, es decir, graves delitos de Derecho Internacional (entre los que no se halla ciertamente el de lesiones por imprudencia) para el jefe cuyo Estado es parte en el tratado, mientras que sigue existiendo para los jefes de los Estados que no son parte en el tratado en cuestión, por cuanto a estos últimos no les es de aplicación esa normativa convencional que aparece para ellos como res inter alios acta. Así, el Convenio para la prevención y la sanción del delito de genocidio (Nueva York, 9 de diciembre de 1948), al que España se adhirió el 13 de septiembre de 1968 (7) , en su art. 4 proclama que: «Las personas que hayan cometido genocidio o cualquiera de los otros actos enumerados en el art. 3 serán castigadas, ya se trate de gobernantes (8) , funcionarios o particulares», lo que quiere decir que un jefe de Estado necesariamente es o gobernante, o funcionario, o particular, y así el ex jefe de Estado de Cuba, Fidel Castro, que fue objeto de denuncia, y por dos veces, ante la Audiencia Nacional por presuntos delitos, entre ellos el de genocidio (en el supuesto de que fuese correcta la calificación de los hechos, que en nuestra opinión no lo era) no esta cubierto por la inmunidad al haber ratificado Cuba dicha convención, en tanto que el jefe del Estado de Guinea Ecuatorial, Teodoro Obiang, sí lo está al no ser ese Estado parte en la misma (9) . Sin embargo, el ex jefe de Estado de Cuba no podría ser juzgado por más Tribunales que los cubanos al determinar el art. 6 de la referida convención que: «Las personas acusadas de genocidio (...) serán juzgadas por un Tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido, o ante la Corte Penal Internacional que sea competente respecto de aquellas de las partes contratantes que hayan reconocido su jurisdicción» (10) , nunca, pues, se podría en España, ni en ningún otro Estado parte en la convención, salvo, claro está, que los hechos los hubiere cometido en ellos. En la misma situación que el caso de Fidel Castro se encontró el rey Hassan II de Marruecos, que también fue objeto de una denuncia por el mismo presunto delito, al haberse adherido Marruecos al convenio, aunque con reservas. El referido convenio, aunque preconstitucional, sigue formando parte del ordenamiento jurídico español al no haber sido nunca denunciado por España, presentándose el curioso caso, que está en flagrante contradicción con el art. 56. 3 de la Constitución de 1978, según el cual: «La persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad (...)». Pero es que vigente la Constitución se ha ratificado por España, el 24 de octubre de 2000, el Estatuto de la Corte Penal Internacional (Roma, 17 de julio de 1998) (11) cuyo art. 27 reza así: «Improcedencia del cargo oficial.- 1. El presente estatuto será aplicable por igual a todos sin distinción alguna basada en el cargo oficial. En particular, el cargo oficial de una persona, sea jefe de Estado (12) o de Gobierno, miembro de un Gobierno o Parlamento, representante elegido o funcionario de Gobierno, en ningún caso la eximirá de responsabilidad penal ni constituirá per se motivo para reducir la pena (13) . 2. Las inmunidades y las normas de procedimientos especiales que conlleve el cargo oficial de una persona, con arreglo al Derecho interno o al Derecho Internacional, no obstarán para que la Corte ejerza su competencia sobre ella». Y tras poner de relieve esta clamorosa y radical oposición del art. 56.3 CE y el transcrito precepto del Estatuto de la Corte Penal Internacional, cabe ahora alegar que el art. 95.1 CE declara que: «La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional. Esto significa, sin duda alguna, que la Constitución debió, por exigencia inexcusable de su propio texto, ser previamente reformada a la ratificación del aludido estatuto, lo que sorprendentemente no ocurrió, a diferencia del caso de la ratificación del Tratado de Maastricht que imponía la aceptación del derecho de sufragio activo y pasivo, para los ciudadanos europeos residentes en otro Estado comunitario, en las elecciones municipales; en este caso, la Constitución hubo de modificarse en su art. 13.2, que solamente reconocía el primero de los derechos para añadir la expresión «y pasiva», necesidad que certeramente afirmó el Tribunal Constitucional. ¿Por qué se modificó en el caso de Maastricht y no en el del estatuto? Muy probablemente porque para el primero de ellos la reforma estaba regida por el procedimiento «blando» del art. 167 CE, en tanto que para el segundo, al estar el art. 56.3 inserto en el Título II, el procedimiento resulta ser el «duro» (aprobación del principio por mayoría de dos tercios de cada Cámara, disolución inmediata de las Cortes, elección de nuevas Cortes con ratificación de nuevo texto a aprobar por mayoría de dos tercios de ambas Cámaras y posterior referéndum para su ratificación por el pueblo español). Esta, a nuestro entender, flagrante violación de la Constitución, sin responsabilidad de nadie, solo pone de relieve que, en ocasiones, las conveniencias políticas están por encima incluso de la norma fundamental del Estado, lo cual no encaja en un «Estado social y democrático de Derecho» (14) tal como proclama el art. 1.1 de la Ley de Leyes (15) . De todo lo dicho resulta que no todos los casos relativos a la responsabilidad penal de jefes de Estado en activo son exactamente iguales y que, por supuesto, la inmunidad penal del Derecho Internacional no opera respecto del jefe del Estado en su propio país, sino que en este caso depende por entero de lo que establezca el Derecho interno de ese país.
La quiebra de la regla de inmunidad penal absoluta y sin excepciones, comenzó a producirse tras la I Guerra Mundial, por ello pudo afirmar Charles ROUSSEAU, a mediados del pasado siglo, que: «La tendencia actual del Derecho Internacional es contraria al mantenimiento de la tradicional inmunidad de los jefes de Estado, en materia de responsabilidad penal», invocando en este sentido el art. 227 del Tratado de Versalles, en el que se formuló contra el ex emperador Guillermo II la acusación de haber inferido «una ofensa suprema a la moral internacional y a la sagrada autoridad de los tratados». Criterio idéntico expresó el art. 7 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg: «La posición oficial de los acusados, sea como jefes de Estado, o como funcionarios de responsabilidad en dependencias gubernamentales, no será considerada como excusa eximente para librarles de responsabilidad o para mitigar el castigo», de ahí que, como recuerda el citado profesor de La Sorbona, la sentencia de 1 de octubre de 1946, del citado Tribunal diga que: «La protección que el Derecho Internacional asegura a los representantes del Estado no ha de aplicarse a los actos criminales. Los autores de estos actos no pueden invocar su carácter oficial para sustraerse al procedimiento normal y eludir el castigo» (16) . La misma línea han mantenido el Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su quinto período de sesiones, del 5 de junio al 29 de julio de 1950, así como el art. 4 CP Internacional alemán (Völkerstrafgesetzbuch, VStGB) (17) . Como es notorio, a fines del siglo XX esta tendencia logró un considerable desarrollo con la creación de los Tribunales Penales Internacionales para la antigua Yugoslavia, Ruanda, Kampuchea, o el Tribunal Especial Mixto para Sierra Leona, aunque los procesos penales incoados por éstos y por Tribunales nacionales, cuya jurisdicción se apoya en el principio de jurisdicción universal o justicia universal, siempre se han iniciado contra ex jefes de Estado, pero no en activo. Así ocurrió con el caso de Milosevic ante el primero de los citados órganos internacionales, y así sucede actualmente en el Tribunal Penal Internacional, con sede en La Haya, que juzga por vez primera a un ex jefe de Estado, al de Costa de Marfil, Laurent Gbagbo, ya que en los casos del presidente de Sudán, Omar al Bashir, y de Libia, Muanmar El Gadafi, no fue posible (18) , como tampoco lo ha sido en el caso de Pol Pot por el citado Tribunal para Kampuchea, cuyo proyecto de creación se limitó a crímenes contra la humanidad en ese Estado.
Además de los casos referidos, en España se iniciaron otros procedimientos contra ex jefes de Estado sin que se haya conseguido en ninguno de ellos juzgar a los denunciados o querellados. Así sucedió contra los integrantes de la Junta Militar argentina (19) , el hoy ex presidente de Cuba, ya citado, el ex presidente Ríos Montt de Guatemala (20) , Augusto Pinochet, ex presidente de Chile, el de mayor repercusión en los mass media por la situación en que se desarrolló al quedar detenido varios meses en Londres mientras se resolvía el procedimiento de extradición a España solicitado por la Audiencia Nacional y que resultó denegado (21) . A ellos hay que añadir el caso Tíbet, en el que resulta querellado un ex jefe de Estado de la República Popular de China. Salvo probablemente en este último, en los demás casos la calificación jurídica de los hechos como genocidio, al que se unían otros presuntos delitos, fue a nuestro entender errónea (22) , puesto que se pretendió añadir por el Juez al citado Convenio para la prevención y la sanción del delito de genocidio, la persecución política, siendo así que esta causa no está comprendida en el mismo, el cual solo lo contempla por cuatro causas perfectamente claras: «grupo nacional, étnico, racial o religioso» (art. 2), y por ningún otro motivo más. En consecuencia, el Juez solo puede interpretar los términos del convenio, y qué se entiende por interpretar ya lo determinó repetidamente el Tribunal Permanente de Justicia Internacional, pudiendo citarse, por ejemplo, su decisión sobre «Cuestiones de la adquisición de la nacionalidad polaca», de 15 de septiembre de 1923, cuando afirma que el Tribunal, ante un tratado, «(...) está obligado a aplicarlo tal como es, sin que deba preguntarse si otras disposiciones hubieran podido serle añadidas o sustituidas (...). Imponer (...) una condición suplementaria no estipulada en el tratado (...) ya no sería interpretar este tratado, sino rehacerlo» (23) , o su opinión consultiva en el caso de «Acceso y fondeamiento de buques de guerra polacos en el puerto de Dantzig», de 11 de diciembre de 1931, en la que dice: «El Tribunal no está dispuesto a admitir que se pueda ensanchar el tratado (...) y ver en él estipulaciones consideradas como el resultado de las intenciones proclamadas por los autores del tratado, pero que no formula ninguna disposición del mismo texto (...)» (24) y rehacer el tratado no corresponde al Juez, sino a los órganos competentes del Estado parte en el mismo y, por supuesto, de acuerdo con el resto de los Estados parte. Por lo demás, el concepto del delito de genocidio del referido convenio, coincide exactamente con el incorporado en el Código Penal en su art. 607, y en su redacción vigente hasta el 22 de diciembre de de 2010, a cuyos cuatro supuestos se les añadió posteriormente el de «determinado por la discapacidad de los integrantes» del grupo; pero nunca por razón de opinión política, que se discutió en agrios debates por los redactores del convenio, pero que el final no incluyeron.
Tras estas consideraciones cabría concretar en qué casos puede ser juzgado hoy un jefe de Estado en activo y, por tanto, cuándo desaparece para él la inmunidad de jurisdicción penal. A nuestro parecer, nada mejor que acudir a la sentencia del Tribunal Internacional de Justicia, de 14 de febrero de 2002, en el caso Affaire relative au mandat d´arrêt du 11 avril 2000 (República Democrática del Congo c. Bélgica), que resolvió a favor del Estado demandante en el sentido de que el que fuera su ministro de Asuntos Exteriores, Abdulaye Yerodia Ndombasi, estaba cubierto por la inmunidad de jurisdicción penal respecto de todos los actos que llevó a cabo durante el tiempo que ocupó el cargo ministerial, decisión que lógicamente ha sido criticada por la doctrina (25) . La interpretación que el Tribunal Internacional de Justicia hace de la regla de inmunidad de jurisdicción penal, y cuando ésta desaparece es tan válida para un ministro de Asuntos Exteriores como para un jefe o ex jefe de Estado. Los cuatro casos que cita el Tribunal son éstos: «No se benefician, en primer lugar, en virtud del Derecho Internacional de ninguna inmunidad de jurisdicción penal en su propio país y pueden, por tanto, ser llevados ante las jurisdicciones de este país conforma a las reglas fijadas en Derecho interno (26) . En segundo lugar, no se benefician de inmunidad de jurisdicción en el extranjero más que si el Estado que representan o han representado decide levantar esta inmunidad. En tercer lugar, desde que una persona ha cesado de ocupar la función (...) no se beneficia de la totalidad de las inmunidades de jurisdicción que le concede el Derecho Internacional en los demás Estados. A condición de ser competente según el Derecho Internacional un Tribunal de un Estado puede juzgar a un antiguo ministro de Asuntos Exteriores de otro Estado por actos cometidos antes o después del período durante el cual ha ocupado sus funciones, así como por actos que, aunque cometidos durante ese período, lo han sido a título privado. En cuarto lugar, puede ser objeto de persecuciones penales ante ciertas jurisdicciones penales internacionales en tanto que estas sean competentes (...)» (27) . Es verdad que conforme al art. 59 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia: «La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido», pero no lo es menos que cuando el Tribunal está concretando una norma consuetudinaria de Derecho Internacional, ésta tiene alcance general, pues no tendría sentido que fuese aplicable al ministro congoleño de Asuntos Exteriores, y no a otros ministros de otros Estados que se ocupen de la misma cartera.
La competencia judicial penal internacional que la Audiencia Nacional ha desplegado en los casos citados, con acierto en alguno y desacierto en la mayoría, estaba apoyada en el principio de jurisdicción universal ilimitado que proclamaba el art. 23.4 LOPJ desde su entrada en vigor, y que, como en Bélgica, hubo de ser precisado por la LO 13/2007, de 19 de noviembre, para la persecución extraterritorial del tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas, que ha limitado su aplicación alternativamente a tres supuestos: 1) Que los presuntos responsables se encuentren en España; 2) que existan víctimas de nacionalidad española, y 3) que se constate algún vínculo de conexión relevante con España, y siempre que en otro país competente o en el seno de un Tribunal Internacional no se haya iniciado procedimiento que suponga una investigación y una persecución efectiva, en su caso, de los hechos punibles. Salta a la vista que el tercer supuesto, absolutamente inconcreto, permitirá al Juez interpretar lo que personalmente entiende por «conexión relevante», con lo que la limitación que se ha pretendido a través de la reforma puede no producir el efecto deseado por el propio legislador.
Lo dicho hasta aquí lo ha sido para el caso hipotético de que el verdadero rey mago Baltasar fuese efectivamente hoy jefe de Estado en su país, y de que su acción cayera de lleno en el terreno del Derecho Penal, pues obviamente de ninguna inmunidad podría hablarse, ni de en qué supuestos desaparecería o se mantendría, si se tratase de un simple particular. ¿Pero qué condición tenía? La cuestión no resulta del todo clara según se deduce de los escritos históricos, aunque podría pesar más la condición real. En efecto, en el Nuevo Testamento los Reyes Magos aparecen citados una única vez, y es en el evangelio de san Mateo (2, 1-12) el cual en ningún momento los califica de «reyes» sino de «magos» (28) : «(...) Llegaron del Oriente unos magos (...)» (29) . Sin embargo, el veneciano Marco Polo en las memorias de su viaje a la Corte de Kublai Kan, que inicia en 1271 (30) , alude tanto a «magos» como a «reyes». El capítulo 13 de sus viajes se titula «Del gran país de Persia; con algún relato sobre los tres reyes» (31) , y el 14 «Lo que sucedió cuando los tres reyes volvieron a su propio país» (32) . En éstos, dos veces los denomina «magos», en tanto que a la condición real se refiere hasta ocho veces. En efecto, en el capítulo 13 dice: «En Persia se encuentra la ciudad de Saba, desde la que partieron los tres magos (...), hizo numerosas preguntas a la gente de esta ciudad para que le informaran sobre estos tres magos, pero nadie supo decirle nada, excepto que estaban enterrados allí (...)» (33) , pero en un pueblo «(...) denominado Cala Ataperistan (34) (...). Referían las gentes que, en la antigüedad, tres reyes de aquel país fueron a adorar a un profeta que había nacido (...), el más joven de los tres reyes entró el primero (...), después entró el rey que era de edad mediana (...). Por último entró el rey más anciano (...), y los reyes regresaron a su tierra». Y en el capítulo 14 se dice: «Cuando los tres reyes ya habían cabalgado (...). Los tres reyes al ver esta maravilla (...)». Cala Ataperistan significa «el castillo de los adoradores del fuego», y concluye diciendo: «Ésta es la historia que los moradores del castillo contaron a Micer Marco Polo; le aseguraron que era toda verídica, que uno de los tres reyes lo era de una ciudad denominada Saba (35) ; el segundo, de una llamada Ava (36) , y el tercero el de aquel mismo castillo (...)» (37) .
Parece, pues, que si el verdadero Baltasar de Oriente estuviese hoy realmente en España, y su acción se hubiese calificado de dolosa, estaría amparado por la inmunidad que confiere el Derecho Internacional frente a un hecho previsto en el Código Penal español como presunto delito, o falta, cometido en territorio español de lesiones por imprudencia. ¿Gozaría de inmunidad de jurisdicción civil? La doctrina internacionalista advierte que ésta es más discutible, «en general se distingue entre actos iure imperii, es decir, realizados en el ejercicio de sus funciones que quedan exentos, y los actos privados sobre los que se suele negar la inmunidad», por lo que «habrá que recurrir a la práctica de cada uno de los Estados en esta materia, y ello no permite extraer conclusiones generales de validez universal» (38) . De las circunstancias en las que se produce la visita de los Reyes Magos de Oriente, al ser recibidos normalmente por las autoridades municipales a lo largo y ancho del territorio español, parece deducirse que su visita es oficial y actúan en el ejercicio de las funciones que les son propias: repartir regalos, y un caramelo lo es, con lo que muy probablemente el verdadero rey mago Baltasar estaría cubierto también por la inmunidad de jurisdicción civil.
III. LA NACIONALIDAD COMO DETERMINANTE DE LA JURISDICCIÓN
El auto comentado afirma en su razonamiento jurídico tercero que: «Habría entonces de determinarse la nacionalidad de Su Majestad, pues siendo notorio que procede de Oriente, hace más de dos mil años que no se resuelve la polémica en torno a su verdadero país de origen. De este modo, solo conociendo su nacionalidad, aplicando las reglas de Derecho Internacional Público, podría dilucidarse a qué jurisdicción y a qué órgano judicial, dentro de la misma, correspondería instruir». Efectivamente lo que se sabe es que procedían de Media, la antigua región del noroeste de Irán, habitada por los medos, que fue independiente hasta el año 550 a. C. en que fue conquistada por Ciro, quien la dividió en dos satrapías después reunificadas bajo los sasánidas en el siglo III a. C., y que, en siglo VII, pasaría a poder de los árabes con el resto de Persia. De los tres reinos que cita Marco Polo tampoco se desprende de cuál de ellos sería rey Baltasar. Lo que sí puede asegurarse es que no gozaba de la «nacionalidad española». El Derecho Internacional Público no determina la nacionalidad de las personas, porque esto corresponde al Derecho interno de cada Estado y, en principio, tampoco sus reglas fijan la jurisdicción estatal competente porque eso también depende de la legislación de cada país salvo, claro está, que exista un tratado internacional vigente para el Estado en cuestión, o una norma de Derecho Comunitario para los Estados miembros de la Unión Europea. Esto dicho también discrepamos, respetuosamente, de la afirmación según la cual, con carácter general, el conocimiento de la nacionalidad resulta indispensable para determinar la jurisdicción. Es cierto que la determinación de la nacionalidad española es indispensable para fijar la jurisdicción penal en los siguientes casos: 1) Cuando se pretenda actuar en base al principio de personalidad activa o nacionalidad española del sujeto activo (delito previsto en el Código Penal español cometido por español en el extranjero, y siempre que se den los demás requisitos acumulativos que exige el art. 23.2 LOPJ); 2) en base al principio de universalidad, cuando en uno de los delitos previstos en el art. 23.4 de la citada LOPJ, cometidos por extranjeros en el extranjero, resulte haber alguna víctima de nacionalidad española; 3) cuando se deba acudir al principio de personalidad pasiva o nacionalidad española de la víctima, admitido en España para los supuestos del Convenio de Tokio (14 de septiembre de 1963), sobre infracciones y otros actos cometidos a bordo de aeronaves, al que hay que añadir, por las particularidades que podrían darse, el de La Haya (16 de diciembre de 1970), para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves, y el de Montreal (23 de septiembre de 1971), para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil internacional. Pero fuera de esto la nacionalidad de los sujetos activo y pasivo resulta irrelevante dentro de la dimensión penal (que es la certeramente rechazada en el auto) al encuadrarse el hecho bajo el principio de territorialidad ( art. 23. 1) LOPJ, por lo que habiendo tenido lugar en territorio español la competencia de los Tribunales Penales españoles es incuestionable, igual que si hubiere ocurrido a bordo de buques o aeronaves españoles, no importando en absoluto, repetimos, la cuestión de la nacionalidad. Habría sido un delito o falta previstos en el Código Penal español, cometido por un presumiblemente extranjero contra un español, en el que ni la nacionalidad del autor, ni la de la víctima condiciona en absoluto la competencia de los Tribunales españoles. Obviamente, la Ley penal aplicable no puede ser otra que la española al proclamar su territorialidad el art. 8 CC: «Las Leyes penales (...) obligan a todos los que se hallen en territorio español».
En cuanto a la determinación de jurisdicción civil la solución resulta ser la misma. En efecto, supuesta la responsabilidad extracontractual del causante del daño, bien porque no se le reconociese la inmunidad de jurisdicción civil al verdadero rey mago Baltasar, bien porque fuese solamente «mago» y, por tanto, un particular, no sería aplicable por el Juez, para determinar la competencia judicial civil internacional de los Tribunales españoles el Reglamento (CE) 44/2001, del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil, por la sencilla razón de que aunque la materia está cubierta por el Reglamento, el domicilio del demandado estaría, con toda seguridad, en un Estado no miembro de la Unión Europea, por lo que no queda más solución que acudir al art. 22 LOPJ según el cual: «En el orden civil, los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes: (...) 3.º (...) en materia de obligaciones extracontractuales, cuando el hecho del que derivan haya ocurrido en territorio español (...)». Si, por el contrario, el demandado, cualquiera que fuese su nacionalidad, tiene su domicilio en un Estado miembro de la Unión Europea, como así será porque seguramente lo tendrá en Huelva, entonces la jurisdicción internacional sí queda regulada por el citado Reglamento (CE) 44/2001, cuyo art. 2.1 determina que: «(...) Las personas domiciliadas en un Estado miembro estarán sometidas, sea cual fuere su nacionalidad, a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado», y suponiendo que el demandado estuviere domiciliado en cualquier otro Estado miembro, también tendrían jurisdicción los Tribunales españoles al determinar el art. 5 que: «Las personas domiciliadas en un Estado miembro podrán ser demandadas en otro Estado miembro: (...) 3) En materia delictual o cuasidelictual, ante el Tribunal del lugar donde se hubiere producido o pudiere producirse el hecho dañoso». En lo que respecta a la determinación de la Ley aplicable por el Juez esta es la señalada por el Reglamento (CE) número 864/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, relativo a la Ley aplicable a las obligaciones extracontractuales («Roma II»), pues el hecho dañoso se produjo el 5 de enero de 2010, y el art. 31 del citado Reglamento determina que éste «(...) se aplicará a los hechos generadores de daño que se produzcan después de su entrada en vigor», la cual tuvo lugar el 11 de enero de 2009, según su art. 32, párrafo primero. Y dicha Ley resulta ser la española de acuerdo a la norma general contenida en el art. 4 del citado Reglamento, según el cual: «(...) La Ley aplicable a una obligación extracontractual que se derive de un hecho dañoso es la del país donde se produce el daño (...)». Denegada acertadamente la vía penal el auto, como no podría ser de otra manera, deja abierta la posibilidad para doña Modesta de exigir responsabilidades «en otra jurisdicción» (razonamiento jurídico sexto). En conclusión, por vía contencioso-administrativa contra el Ayuntamiento de Huelva (39) , o por vía civil contra la persona concreta que actuaba como si fuese Baltasar, pero que no lo era porque el verdadero reposa desde hace unos dos milenios, junto, al parecer, a sus otros dos compañeros tal vez en Irán, tal vez en Alemania, a pesar de lo cual, seguramente por magia, la noche del 5 al 6 de cada enero se convierte en mágica y Melchor, Gaspar y Baltasar aparecen, puntualmente y al mismo tiempo, en muchas ciudades y pueblos españoles en virtud del don de ubicuidad, como en otras lejanas latitudes nevadas, vuelven siempre a hacerse presentes en los días navideños las figuras de «Santa Claus» y «Papá Noel», manteniendo todos esa ilusión infantil que nunca debería perderse".
